26 Jun 2018 | domtotal.com

Ação ou requerimento de guarda

Na guarda alternada, como na guarda unilateral, deverá haver fixação de honorária de visitas.

Na guarda compartilha, tal fixação é incompatível com o compartilhamento.
Na guarda compartilha, tal fixação é incompatível com o compartilhamento. (Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

Voltamos na distinção entre ação e requerimento. Entre jurisdição voluntaria ou litigiosa. Porém, antes, necessário analisarmos os tipos de guarda existentes no direito brasileiro para, depois, discutirmos o requerimento ou a ação de guarda.

O art. 1.583 do Código Civil afirma que a guarda será unilateral ou compartilhada, esclarecendo, ainda, em seu respectivo § 1º, que a guarda unilateral é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada de entender-se a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Nota-se que a redação é um pouco confusa. Entretanto, a guarda compartilhada, para fins de entendimento, é a que é exercida pelos pais, quando estão sob o mesmo teto. Assim, pretende o legislador, utopicamente, que esta guarda continue, mesmo após a dissolução do casamento ou da união estável.

Ressalta-se também que o legislador não menciona a guarda alternada, que não pode ser desprezada e que difere da guarda compartilha, eis que nesta os filhos estão em convívio diário com ambos os pais, enquanto na alternada ora está com um ora com outro.

Na verdade esta guarda está presente sempre nas duas outras, unilateral ou compartilhada, quando, por exemplo, nas férias escolares os filhos ficam exclusivamente em companhia de um dos pais ou em determinadas época do ano.

Na guarda alternada, como na guarda unilateral, deverá haver fixação de honorária de visitas. Na guarda compartilha, tal fixação é incompatível com o compartilhamento, considerando que o § 2º  deste mesmo artigo afirma que, na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido, de forma equilibrada, com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Pelo § 3º do art. 1.583, na guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. Portanto, é possível a guarda compartilhada, mesmo residindo um dois pais em outra cidade. O que, na verdade, poderá ser caracterizado mais como guarda alternada e não compartilhada.

Pelo § 5º do art. 1.583 a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe, que não a detenha, a supervisionar os interesses dos filhos e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Requerimento (jurisdição voluntária) e ação de guarda (jurisdição litigiosa):

Tanto a guarda unilateral ou compartilhada poderá, pelo art. 1.584 do Código Civil, ser:

 I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;  II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Assim e no requerimento de divórcio ou de dissolução de união estável (jurisdição voluntária), os cônjuges ou os conviventes devem também acordar sobre a guarda dos filhos, de preferência e  em razão do consenso, optando pela guarda compartilhada, estabelecendo o domicílio do filho e também a respeito da pensão alimentícia.

Caso não queiram os cônjuges ou conviventes discutir a dissolução do casamento ou da união estável, poderão, então, requerer homologação da guarda, com fixação de pensão e horário de visita, se não for guarda compartilhada.

Não caso de não haver consenso, tanto no divórcio como na dissolução da união estável, a guarda do filho, visita e horário de visitas deverá ser objeto da petição inicial também.  Ou, caso ainda não queiram discutir o fim do relacionamento, poderá ser proposta simples ação de guarda, visita, se não for a guarda compartilha, e pensão alimentícia.

Pelo § 1º  do art. 1.584 do CC, na audiência de conciliação o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.  
Portanto, seja requerimento ou ação, caso não acordada ou sugerida a guarda compartilhada, o juiz deverá tentar demonstrar ao casal que esta guarda é a melhor e que, na medida do possível, devera ser aguardada ou fixada por ele, na ausência de consenso.

Nota-se que, pelo legislador, a preferência é pela guarda compartilhada. Entretanto, de ressaltar-se que, na verdade, é o caso concreto que dirá qual a melhor guarda, bem como o princípio do melhor interesse da criança. Em determinado caso a guarda unilateral poderá ser a melhor, noutro não.  Portanto, a eleição da guarda compartilha é, talvez, uma tentativa de mudança cultural, eis que a guarda exclusiva, com fixação de horário de visita, sempre foi a mais acordada ou estipulada no direito brasileiro.

Assim, o § 2º  do art. 1.584 do CC demonstra a preferência do legislador pela guarda compartilhada, ao determinar que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar será estipulada a guarda compartilhada, salvo se um dos deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

E pelo § 3º  do art. 1.584 do CC, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.  E pelo § 4º também deste mesmo artigo, a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
Comentários
+ Artigos
Instituições Conveniadas