03 Jul 2018 | domtotal.com

Regulamentação do direito de visita e guarda deferida a terceiros


(Divulgação)

Por Newton Teixeira Carvalho

O art. 1.589 do CC tratou da regulamentação do direito de visita, ao determinar que, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Na verdade, o horário de visita deverá ser estipulado na guarda unilateral ou alternada já no requerimento ou na ação de divórcio ou no requerimento ou ação de dissolução de união estável ou também no requerimento ou na ação de guarda. Entretanto, podem acontecer de a guarda, de fato, estar com um dos cônjuges ou conviventes e o outro pretender apenas regulamentar o horário de visita. Neste caso, poderá ser, se de comum acordo, simples requerimento de regulamentação de visita ou, não havendo consenso, ação de regulamentação de visita. Evidentemente que, havendo consenso entre o casal, a judicialização da questão é apenas para possibilitar a execução do acordado, caso no venha a ser respeitado.

Por sua vez, o parágrafo único desse art. 1.589 estendeu o direito de visita a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente, encampando entendimento jurisprudencial e doutrinário que já admitiam tal visita, em benefício do próprio menor.  Sobre o assunto, colhem-se os seguintes ensinamentos jurisprudenciais:

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. DIREITO DE VISITAS DA AVÓ. CONVIVÊNCIA ININTERRUPTA POR SETE ANOS ENTRE A CRIANÇA E A AVÓ. ESTUDO SOCIAL E DEMAIS PROVAS QUE, DE MOMENTO, CONFIRMAM A POSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DE VISITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A INFANTE. ATENÇÃO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL. RECURSO PROVIDO. (AI: 40144931220168240000 , Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Data de Julgamento: 30/05/2017, Terceira Câmara de Direito Civil,TJ-SC).

 Entretanto, quer nos parecer que, em prol do menor, possível e até mesmo deferir visita de uma criança à própria pajem deste menor, de empregada doméstica ou para qualquer outra pessoa que teve convivência com o infante, durante vários anos, e que acabou não mais tendo, por diversos motivos ou até mesmo em razão de serem dispensados dos serviços ou do pedido demissão.  De prevalecer, sempre e também neste caso, o melhor interesse da criança, que poderá sofrer, com a ausência destas pessoas.

O art. 1.590 do CC estende, como não poderia deixar de ser, as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores aos maiores incapazes.

Guarda deferida a terceira pessoa

Pelo § 5o do art. 1.584 do CC, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, a deferirá a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Evidentemente que esta colocação do filho em família substituta devera ser procedida através do devido processo legal, porém e face ao melhor interesse da criança, poderá ser concedida como medida de urgência, sem oitiva da parte contrária.

Sobre o prevalecimento do melhor interesse da criança, com deferimento da guarda à avó, de destacar a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. ALTERAÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. A guarda deve atender, essencialmente, ao interesse do menor, devendo ser alterada para o fim de ensejar melhores cuidados ao infante. No caso concreto, a guarda para a avó mostra-se mais adequada, mormente considerando que essa já detém a guarda fática e que o vínculo da criança com os genitores não será rompido em face da manutenção de visitas periódicas. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70075809210, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 28/03/2018). (TJ-RS - AC: 70075809210 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 28/03/2018, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/03/2018).

Com relação ao ECA, o art. 33 esclarece que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Pelo § 1º do art. 33 do ECA a guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. O deferimento de guarda, liminarmente, no requerimento ou na ação de adoção, é importante e ajuda na convivência da criança com os futuros pais.

Nota-se que, pelo § 2º do art. 33 do ECA, excepcionalmente deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. 

 Portanto, pretende o legislador que o menor seja colocado, de preferência, sob tutela ou adoção. Não sendo possível, de deferir-se a guarda, com limitação, se for o caso, do direito de representação.

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
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