10 Jul 2018 | domtotal.com

Abandono do filho e fixação de danos morais e guarda para fins previdenciários


(Divulgação)

Por Newton Teixeira Carvalho

Ainda há certa resistência em fixação de danos morais, em razão de abandono afetivo, em prol dos filhos. Entretanto, tal indenização é perfeitamente cabível, eis que tal ato ofende os filhos, em sua honra. Para a propositura desta ação indenizatória de observar-se que o prazo prescricional de 03 (três) anos, com início a partir da maioridade do postulante, conforme ensinamentos lançados nas ementas abaixo transcritas:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – DATA EM QUE O AUTOR ATINGE A MAIORIDADE CIVIL – MANTIDA A PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não corre o prazo prescricional entre ascendentes e descendentes durante o pátrio poder/poder familiar (artigo 168, inciso II, do CC/1916). Em regra, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data que o autor atingiu a maioridade civil, ou seja, a data em que o autor completou 21 anos de idade e cessou os deveres inerentes ao pátrio poder (maioridade civil no CC/1916, que o novo Código reduziu para 18 anos). Prescrição mantida. 2. A matéria tratada no caso dos autos é destituída de complexidade e o trabalho desenvolvido pelo titular do direito postulatório da autora apelante foi breve, o que recomenda a redução da verba honorária fixada, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (08007913320138120013, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 29/08/2017, 5ª Câmara Cível,TJ-MS).

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO NA ORIGEM. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO. REGRAMENTO. PRAZO E TERMO INICIAL. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO COM MÉRITO. ACERTO. O prazo prescricional aplicável à pretensão condenatória decorrente de alegado abandono afetivo é, se consumado seu termo inicial na vigência do Código Civil de 1916, de 20 (vinte) anos, e, se em vigor o Código Civil de 2002, de 3 (três) anos, respeitadas as regras de direito intertemporal, tendo por termo inicial, em regra, a data em que o filho atinge a maioridade/emancipação, pois não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC ; AC 0301001-12.2015.8.24.0087; Lauro Muller; 5ª Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Henry Petry Junior; DJSC 12/05/2017; p. 124).

Porém, em Minas Gerais o assunto envolvendo danos morais é discutido, até hoje, nas Varas Cíveis, sob o argumento, simplista, de que se trata de direito obrigacional.  Entretanto, não se pode desprezar que é direito obrigacional, porém advindo de obrigações da área de família e, por conseguinte, o juiz competente para dirimir a questão é o das Varas de Famílias. Está se perpetuando o mesmo equívoco com relação aos danos morais então pleiteados pelo empregado. Durante muitos anos era o juiz estadual quem decidia, erradamente, sobre tal assunto. Foi necessária uma Ementa Constitucional dizendo, expressamente, que tal questão, envolvendo o trabalhador, é da Justiça Trabalhista. 

A insistência de nossa parte, nesse assunto, não é teimosia. É que despreza também o princípio da economia processual, considerando que, numa ação de investigação de paternidade poderia haver cumulação de pedidos, ou seja, declaratória de paternidade e danos morais. Entretanto, discute-se a paternidade na Vara de Família e os danos morais na Vara Cível.

Guarda e efeitos previdenciários.

O § 3º do art. 33 do ECA esclarece que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Entretanto, em se tratando de pagamento de pensão houve, sem maiores debates e surpreendentemente, alteração do art. 16 da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, excluindo do rol de dependentes o menor sob guarda e, por conseguinte, em tese revogando esta dispositivo do ECA, que permita pensão previdência ao menor,  no caso de morte do guardião.

Entretanto, manifestando a respeito do assunto, a Corte Especial do STJ fixou a prevalência do ECA, em detrimento de lei previdenciária, no tocante ao direito de pensão por morte de menor de idade cuja guarda judicial era de servidora pública.

Aludida decisão unânime, relacionado ao EREsp 1.141.788, oriunda do voto do relator, ministro João Otávio de Noronha, que teceu enérgicas e corretíssimas críticas em relação à atitude dos Administradores que, na intenção de combater fraudes, acabam suprimindo direitos constitucionalmente fixados.

O ministro Noronha categoricamente afirmou que “a Constituição garante a assistência integral” e assim não há como “lei previdenciária suprimir o que prevê o ECA”.

Naquela oportunidade o INSS, em extremado legalismo, alegou que tem o poder-dever de verificar a legalidade dos atos de concessão de benefícios, especialmente no caso em que o óbito do instituidor ocorreu após a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes.

 Portanto, a alteração ocorrida no ECA foi para prejudicar direitos dos menores e não poderá prevalecer, razão de o STJ, na decisão acima comentada, a ter rechaçada, em boa hora.

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
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