09 Out 2018 | domtotal.com

Jurisdição - parte 1

No exercício do poder os atos são classificados como legislativo (Poder Legislativo), administrativo (poder executivo) e jurisdicional (Poder Judiciário)

Também alguns doutrinadores que considera a imparcialidade do juiz, como componente da jurisdição, ou seja, o juiz deve ser independente com relação às partes.
Também alguns doutrinadores que considera a imparcialidade do juiz, como componente da jurisdição, ou seja, o juiz deve ser independente com relação às partes. (Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

Há um a crítica quanto a separação do poder em Legislativo, Executivo e Judiciário, sob a alegação de que o poder é uno. Então, os ocupantes do poder teria somente a função executiva, legislativa e judiciária.  Porém, a própria Constituição mantém a teoria da tripartição dos poderes e tal proposta está mais afinada com o Estado Democrático de Direito, considerando que são funções distintas de cada um e o “poder” acabaria concentrado no poder executivo, detentor das chaves dos cofres públicos.

Assim, a atividade jurisdicional contrapõe à atividade legislativa e à administrativa. Portanto, no exercício do poder os atos são classificados como legislativo (Poder Legislativo), administrativo (poder executivo) e jurisdicional (Poder Judiciário), não obstante o Poder Legislativo e o Poder executivo, internamente, também pratiquem atos administrativos, em prol de suas próprias independências  e gestões.

Existem várias teorias tentando conceituar jurisdição, a partir dos diversos autores italianos que serão citados neste artigo. Assim, para Chiovenda a jurisdição é atividade de substituição, ou seja, é função do Estado, cujo escopo é a atuação da vontade concreta da lei, por meio da substituição, eis que o juiz substitui a todos na aplicação da vontade concreta da lei.  Substitui as partes e o próprio Estado. 
Assim e em Chiovenda não seria jurisdição a execução da sentença penal, considerando que, neste caso, se trata de uma vontade somente exequível pelos órgãos públicos. Não há nenhuma substituição, neste caso. A execução cível também não seria jurisdição, eis que mero exercício da atividade administrativa. Por conseguinte, a jurisdição existira apenas no processo de conhecimento e se exauria com a sentença.

A crítica que se faz ao autor italiano Chiovenda é que, com certeza, o juiz não substitui as partes, tanto é que, com relação ao autor, o pedido pode ser julgado improcedente. E o entendimento contrário também se aplica ao réu, ou seja, o pedido pode ser julgado procedente.  Na verdade, a teoria de Chiovenda quebra o princípio da imparcialidade e o processo, como procedimento em contraditório, a exigir tratamento isonômico das partes.

Para outro autor italiano, Calamandrei, são caracteres essenciais da jurisdição: atividade de substituição e também atividade declarativa. Jurisdição como substituição das partes, como visto acima, não é correto. Com relação à atividade declarativa é desprezar, por exemplo, as sentenças constitutivas, que criam, modificam ou extinguem relações jurídicas. De casado, por exemplo, passo ao estado de divorciado.

Para Allorio, afinado com Calamandrei, que entendia ser a coisa julgada inerente à atividade jurisdicional, há que se falar em atividade jurisdicional apenas nas sentenças que produzem certeza jurídica.
Allorio entende que a coisa julgada é intrínseca à jurisdição, a partir de Kelsen, a distinguir as funções do Estado não pelos seus fins, mas sim pelas formas e consequentes efeitos.

Também não prevalece a distinção de Allorio, a considerar que haverá jurisdição se existir coisa julgada. Como sabemos, a sentença penal condenatória não produz coisa julgada material, considerando que a ação de revisão a qualquer momento poderá ser ofertada e até mesmo através de um habeas corpus todo o processo poderá ser nulificado, sem desprezar que os efeitos da sentença também poderá ser desconsiderados por ato do legislativo (anistia) ou do Executivo (graça, indulto).

Porém, é certo que a coisa julgada existe somente nas sentenças judiciais. O ato administrativo não produz coisa julgada. Entretanto, mesmo não existindo coisa julgada, em algumas sentenças, não deixa tais atos de serem jurisdicionais, a exemplo da jurisdição voluntária, que sequer tem pretensão resistida. Entretanto, os demais poderes não têm função jurisdicional, eis que as decisões deles podem ser revistas pelo Judiciário.

Carnelutti, outro autor italiano que influenciou toda a teoria do direito processual, com reflexo no direito processual da atualidade,  constrói o conceito de lide, como objeto do processo, e a jurisdição como atividade voltada à resolução deste conflito. Da lide, como pretensão resistida, chega-se ao conceito de “interesse”, ou seja, relação entre o homem e bens. O homem, sujeito do interesse, deseja determinado bem,  que será o objeto deste interesse.

Assim, surge o conflito de interesse quando duas ou mais pessoas se interessam pelo mesmo bem, que não pode satisfazer as duas ao mesmo tempo. Portanto, há a pretensão de se exigir a subordinação do interesse de terceiro ao próprio. Advindo desta pretensão a subordinação, por conseguinte, a pretensão resistida.

Porém, a lide não é jamais objeto do processo. E a pretensão resistida está relacionada com uma das condições de ação. Sem pretensão resistida, não há interesse de ajuizar a ação.

Igualmente, apenas a lide também não esclarece a jurisdição, a exemplo das sentenças constitutivas necessárias, conforme demonstrou Calamandrei, eis que, na ação de nulidade de casamento, nada importa o consentimento do outro. Necessário é que a prova da nulidade seja feita, do contrário o pedido será julgado  improcedência.

Também alguns doutrinadores considera a imparcialidade do juiz, como componente da jurisdição, ou seja, o juiz deve ser independente com relação às partes.

Portanto e do acima visto, a jurisdição é caracterizada desde que há substituição, lide, imparcialidade e coisa julgada. Na verdade, trata-se, apenas, da chamada jurisdição contenciosa, que pode, em termos de hoje, ser considerada como a existência de parte, ou seja, autor e réu, lide, como pretensão resistida, imparcialidade do juiz e a existência de coisa julgada material.

Entretanto, podemos, na atualidade, que na atualidade apenas haverá jurisdição contenciosa se observado o devido processo legal. Não existindo contraditório, ampla defesa e isonomia, não há que se falar em jurisdição, que sempre deverá ser realizada por meio do processo e não através de simples procedimento.

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
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