23 Out 2018 | domtotal.com

Ativismo judicial no direito das famílias

Compete ao poder judiciário, com lastro nos princípios constitucionais, analisar todos os fatos que lhe são trazidos ao debate, independentemente de legislação específica.

Surgem as famílias paralelas e também o poliarismo, na primeira, a existência de mais de um núcleo familiar na segunda, mais de duas pessoas vivendo sob um único núcleo familiar.
Surgem as famílias paralelas e também o poliarismo, na primeira, a existência de mais de um núcleo familiar na segunda, mais de duas pessoas vivendo sob um único núcleo familiar. (Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

O ativismo no judiciário é entendido por alguns pejorativamente, eis que estas pessoas  insistem em afirmar que o Juiz é mero cumpridor da lei e, portanto, não pode se arvorar no papel de legislador.  Entretanto, este não é o entendimento mais correto, considerando que, pelos princípios constitucionais, várias questões devem ser debatidas no Judiciário, independentemente de existir lei regulamentando o assunto, pena de perpetuação da exclusão.

Depois, o conservadorismo do Poder Legislativo e também do Poder executivo, com o poder de veto e sua influência no Congresso Nacional, não podem ser justificativas para continuar excluindo minorias, eis que a Constituição de 1988 é inclusiva e, dentro deste espírito, de inclusão, certo é que vários assuntos podem ser debatidos, no processo como procedimento em contraditório, ou seja, como o local próprio para que a Constituição Republicana de 1988 seja realmente cumprida, isto é, concretizada, materializada, principalmente quando estamos tratando de direitos fundamentais.

Assim e no diálogo crítico e construtivo com a jurisprudência e também com a doutrina, o Poder Judiciário não mais pode permanecer inerte, diante da exclusão de direitos, o que o levaria à extinção do processo, antes do atual Código de Processo Civil, por impossibilidade jurídica do pedido, hoje não existindo mais esta condição de ação, por falta de interesse de agir.

Na verdade, nos entendimentos contrários ao ativismo judiciário ainda persiste um positivo exagerado, um comodismo, que não se aplica nos direitos das famílias, eminente dinâmico e que, se ficar à espera de leis, inúmeros casos ficarão foram dos debates judiciais. Basta verificar os numerosos projetos que se encontram no escaninho do Congresso Nacional, considerando que não é do interesse dos parlamentares discuti-los, eis que vão contra os interesses de seus eleitores.

Aliás, a impossibilidade jurídica do pedido, hoje encampada pela ausência de interesse de agir, no Direito Processual, sempre foi uma maneira cômoda de o Poder Judiciário não enfrentar questões que merecem ser debatidas. É o Judiciário cooperando com a perpetuação da mora legislativa; em não modificar uma situação consolidada, engessando os fatos e, por conseguinte, distanciando da realidade social e marginalizando determinados grupos.

Foi o com aconteceu com a união estável, antes considerada concubinato, que não tinha a cancela do legislador e nem do Poder Judiciário. Foi assim como filho nascido foram do casamento, até a Constituição Federal de 1988, que não podia ser reconhecido e ficava fora do mundo jurídico. Foi assim com a família isoafetiva e com os transexuais, a título de alguns exemplos.

Assim, entendemos que compete ao poder judiciário, com lastro nos princípios constitucionais, analisar todos os fatos que lhe são trazidos ao debate, independentemente de legislação específica e, mesmo existindo legislação, que limita ou exclua direito, compete ao Poder Judiciário também corrigir a distorção, eis que, somente assim o direito de ação, constitucionalmente garantido, estará sendo cumprido.

De ressaltar-se que o direito de ação não é apenas poder ir ao Judiciário, mas sim de o Poder Judiciário adentrar no mérito da questão posta, julgando procedente ou improcedente o pedido.

Para demonstrar que o Judiciário está autorizado a se manifestar, diante da omissão legislativa,  necessário entender o artigo 226 e respectivos parágrafos da Constituição Federal, apenas como exemplos de constituição de Famílias, outras já surgiram, inúmeras estão em gestação. Portanto, dizer que o judiciário não pode se pronunciar em temas ainda não enfrentados pelo Congresso Nacional não é correto, eis que estas novas famílias são e serão absorvidas, automaticamente, pelos princípios   constitucionais, com destaques aos  princípios da dignidade da pessoa humana, do afeto, da solidariedade, do pluralismo familiar etc.

Também necessário demonstrar que a família patriarcal reinou entre nós desde o descobrimento do Brasil e até o advento da Constituição Republicana de 1988. Assim, antes da Codificação Civil de 1916 o direito aplicado era o português e o direito canônico, o que levou à sacralização do casamento.  Não é demais relembrar que até o advento da Constituição atual, o filho de pai casado não podia propor ação investigatória de paternidade. Os filhos, foram do casamento, era marginalizados, excluídos, de maneira que o homem casado tinha proteção do direito, para perpetuar atos de irresponsabilidades. Nunca pensaram, em nenhum momento, nos filhos. Religião e direito se confundiam, sobrependo a religião, em muitos casos.

Também não podemos deixar de mencionar o concubinato, ou seja, a união de pessoas, do sexo diferente, que não se encontravam sob as benções do casamento. Chegaram então a adjetivar estas uniões, ou seja, concubinato impuro, existindo impedimento para se casar. Concubinato puro, na ausência de impedimento.

E no momento da dissolução do concubinato, então a coisa ficava mais horrenda ainda. O Judiciário fazia analogia com a dissolução da sociedade de fato, enviando a questão para o juízo civil, quando o óbvio era fazer analogia com o casamento e a competência, para dirimir a lide posta, ser do juízo de família.  Era como se os conviventes quisessem fundar uma sociedade comercial e não tiveram tempo de registrá-la na Junta Comercial.

E os equívocos não paravam por aí. O conservadorismo, a ausência irritante e cômoda do ativismo judicial, entendia que nessa sociedade, de fato, para haver partilha de bens, tinha que haver esforço comum. Detalhe, o trabalho da mulher, no lar, não valia. Assim, inúmeras mulheres ficaram sem meação dos bens adquiridos pelos companheiros durante a união concubinária. Portanto, era necessário tomar alguma medida, inventar algo. E veio uma tentativa de correção de equívocos,  a pior de todas, com o escopo de evitar que a mulher não ficasse sem nada, ou seja, fazia, na inicial, um pedido sucessivo, de partilha de bens e, caso não comprovado esforço comum, de indenização por serviços domésticos prestados.

Foi assim que inúmeras mulheres, de companheiras se tornavam, diante do Judiciário, meras empregadas domésticas, recebendo indenização pelos serviços prestados. E a coisa não era, para os padrões de uma época não tão distante (antes da Constituição de 1988), anormal. Todos aceitavam. E aí do Juiz que se atrevesse a modificar este estado de coisa. Poderia ser rotulado de revolucionário, de estar aplicando direitos alternativos, expressão que o Judiciário odiava e que alguns ainda não a assimilou até o presente momento. 

Parece-nos que o direito alternativo nada mais era do que a aplicação dos princípios gerais do direito. Portanto, de alternativo nada tinha, a não ser a existência de uma crítica positivista, no sentido de que o juiz deveria se ater os termos da lei, por mais injusta e preconceituosa que fosse. 

Nota-se que o conservadorismo era tamanho que, mesmo a Constituição atual ter encampado a união estável como uma das várias entidades famílias, ainda insistiram, no início, que o Juiz de Família não seria o competente para julgar tais questões. Deve que constar, de uma lei específica, a primeira que regulamentou a união estável, o óbvio, ou seja, que o juiz competente para resolver assuntos relacionados com a união estável era o juiz de família.

Mas os problemas continuaram, considerando que o art. 226  da CF exigia que o casamento e a união estável fosse entre pessoas de sexo diferentes.  E há muito tempo já existia homem relacionando com homem e mulher com mulher. Pelo direito conservador, pela literalidade do artigo aqui citado, não seria possível reconhecer estas uniões “anormais” como entidades familiares. O Congresso Nacional, conservador por excelência e sob interferência religiosa, não aprovou nenhuma lei no sentido de considerar a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

E o dinamismo do direito das famílias não parou aí. Surgem as famílias paralelas e também o poliarismo, na primeira, a existência de mais de um núcleo familiar na segunda, mais de duas pessoas vivendo sob um único núcleo familiar. Evidentemente que tais condutas, que já existem, serão desconsideradas no Legislativo, bem como através de várias decisões, diante de nosso medo em lidar com o novo, em fazer prévio juízo de valor e querer que todos vivem segundo nossos pensamentos ou em consonância com nossas crenças.

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
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