30 Out 2018 | domtotal.com

Direito das famílias ditado pelos Tribunais

Não é o Supremo Tribunal Federal quem está criando fatos, mas sim os trazendo para o mundo jurídico, incluído os protagonistas destes acontecimentos neste mundo plural.

A guarda compartilhada de animais já é uma realidade no Judiciário.
A guarda compartilhada de animais já é uma realidade no Judiciário. (Pixabay)

Por Newton Teixeira Carvalho

Demonstramos, em artigo anteriormente publicado nesta coluna, que o ativismo judicial é uma necessidade no direito de família, em razão do dinamismo dos fatos e considerando o aspecto conservador do Congresso Nacional, que acaba não discutindo questões tidas como polêmicas.

E os atos acontecem. Estão acontecendo. E carecem de ser debatidos, em juízo, sob pena de exclusão de determinados grupos sociais.

Assim, pelos princípios ditados pela nossa atual Constituição é possível o juiz decidir, independentemente de existir lei para um determinado assunto ou, mesmo se existir, desprezá-la, se ir de encontro a esses princípios constitucionais.

Portanto e independentemente da existência de lei foi reconhecida a família isoafetiva no direito brasileiro, bem como está em reconhecimento as famílias paralelas e o poliamor, dentre outros casos.  E não seria correto ignorar tais fatos, como se ele não existissem. Não é o Supremo Tribunal Federal quem está criando fatos, mas sim os trazendo para o mundo jurídico, incluído os protagonistas destes acontecimentos neste mundo plural, a exigir respeito ao pensamento e modo de viver divergente do nosso.  
Outros fatos foram reconhecidos pelo direito, antes do legislador, a exemplo da guarda compartilhada, que, se hoje é lei, primeiramente foi admitida pela jurisprudência. Os alimentos compensatórios são deferidos nos Tribunais, não obstante a ausência de lei a regulamentar o assunto.

A guarda compartilhada de animais já é uma realidade no Judiciário. Daí surgindo a fixação de horário de visita e também, em breve, estipulação de pensão alimentícia a estes nossos companheiros.

O STF equiparou, para fins sucessórios, os direitos entre companheiros e pessoas casadas, acabando com a horrenda diferenciação ditada pelo Código Civil, sob o falso argumento de que, ao escolher entre uma entidade familiar e outra, o casal sabia das consequências desta escolha. Em absoluto, a presunção de sapiência das pessoas é uma maneira cômoda de perpetuar o conservadorismo e de praticar, por conseguinte, injustiças. 

Assim e como doutrina Ramon Tácio de Oliveira, in: Ativismo Judicial: multiplicidade de sentidos. 1. ed., Curitiba: Editora Prismas, 2015, p. 293. “De todo modo, espera-se um Judiciário proferindo decisões em procedimentos discursivos, isto é, fora do silogismo positivista da interpretação mecânica da norma ao caso concreto, em que a argumentação ocupe lugar valioso para essas decisões e que essas decisões assegurem às minorias políticas a possibilidade de existência na vida nacional.”.

Assim e do dito acima se verifica que o Supremo Tribunal Federal, diante da insistência do legislador em não reconhecer fatos, em desprezo à minoria, várias vezes se antecipou ao Parlamento, criando direitos, lastreado nos princípios constitucionais e também considerando que a Constituição Republicana de 1988 é inclusiva, ou seja, preocupou com uma camada da população que era alijada do ordenamento jurídico, em razão de preconceitos, de conservadorismo, de prevalecimento de aspectos morais e religiosos sobre o jurídico. 

De tal modo e não obstante a crítica que se faz acerca de o Supremo estar invadindo a competência do Legislativo, quebrando a harmonia entre os poderes, ao encampar determinado assunto, ainda não previsto em lei específica, não procede tal questionamento, eis que:

Primeiro: considerando que a omissão do Poder Legislativo não pode prejudicar pessoas, eis que estaria indo de encontro a Constituição que, reafirmamos, é inclusiva;

Segundo: mesmo o Supremo Tribunal Federal dispondo sobre determinado fato, ainda não legislado, o Congresso não está proibido, mesmo que tardiamente, de legislar sobre aquele assunto, evidentemente sem macular o princípio do não retrocesso;

Terceiro e finalmente: se não é permitido ao Judiciário deixar de manifestar sobre as demandas que lhe são submetidas, a ausência de análise de mérito sobre determinado assunto, sob o manto de carência de ação, é uma maneira cômoda de negar direito, agora também pelo Poder Judiciário.

Assim e considerando o caráter principiológico da Constituição Republicana de 1988 o Poder Judiciário, da primeira a mais alta instância, deve sim se manifestar sobre questões porventura ainda não legisladas, não cerrando as portas aos carentes de justiça e em reforço à ditadura da maioria.  

Ademais, não se pode olvidar que, em razão do devido processo legal, no processo como procedimento em contraditório as partes estão debatendo assuntos de interesses próprios e, por conseguinte, construindo a sentença, obras de todos e não apenas do Juiz, que, com o trânsito em julgado, é lei entre as próprias partes envolvidas. 

E, como demonstrado no desenvolvimento deste estudo, em razão do ativismo judicial várias leis hoje existentes foram lastreadas em entendimentos jurisprudenciais anteriores, como, por exemplo, a lei da guarda compartilhada e outras leis estão em gestação no Congresso, como, por exemplo, a lei da guarda de animais. Portanto e em razão de demorado processo legislativo e da dinâmica dos direitos das famílias, os fatos chegam, antes da lei, ao Poder Judiciário que, com base nos princípios constitucionais, decide e acaba despertando o legislador para determinado assunto, retirando-o da inércia.  

A questão, portanto, é simples. O poder judiciário está mais próximo do povo que, por sua vez, está cada dia mais, a partir da Constituição Cidadã de 1988, cônscio de seus direitos. Assim, qualquer divergência entre as pessoas, o poder Judiciário é chamado a manifestar-se. E não é correto entender que, na ausência de lei específica, não poderá o julgador se pronunciar. 

Antes da Lei, de prevalecer os princípios constitucionais, bússola para que o julgador, caso o mesmo não encontre lei própria ou a considere insuficiente ou inconstitucional. Assim, o ativismo judicial é uma resposta do Poder Judiciário à reconhecida inércia, por descriminação, do Poder Legislativo, que insiste em não reconhecer determinados direitos, de uma minoria sofrida e que não pode permanecer à margem do ordenamento jurídico. 

Portanto, aderir à tese de que não é dado ao Poder Judiciário perpetrar o ativismo judiciário é pretender que apenas os direitos das maiorias prevaleçam. É continuar desprezando as minorias e  a Constituição de 1988 que, cônscia de inúmeras injustiças praticadas contra  pessoas que não pretendiam seguir um figurino prefixado e ditado por falsos moralistas ou falsos religiosos que fazem parte do Parlamento brasileiro e que, infelizmente, ainda baralham as coisas, em total respeito a individualidade e as diferenças, atributos indispensáveis à convivência e à existência de um verdadeiro e real Estado Democrático de Direito. 

Deste modo e em se tratando de assuntos de intimidade e da vida privada, em conexão com a temática sexualidade, o Estado não pode interferir em condutas que não sejam prejudiciais a terceiros e, ao mesmo tempo, viabilizar, o mais rapidamente possível, a vivência e convivência destas pessoas, integrando-as à sociedade, no pleno exercício de suas autonomias e do direito de escolhas, para que possam viver bem e felizes. E, se o Legislativo não faz a sua parte, omitindo sobre pontos relevantes, não é permitido ao Judiciário ser coautor desta omissão.

Por conseguinte, o Estado não pode mais controlar as pessoas, na vida íntima e privada, encaixando-as em um prévio e engessado figuro legal, pena de estar contribuindo para a perpetuação da estigmatização social e de desprezar a Constituição Republicana de 1988, norma que preocupou com a inclusão das minorias no nosso ordenamento jurídico. O olhar do Estado e também de todos nós sobre o outro deve ser solidário e respeitando a sua dignidade e sua liberdade de escolha, com reconhecimento de sua identidade sexual, nem sempre coincidente com os registros públicos. 

Assim, se o Poder Legislativo tem olvidado desse olhar, ditado pela Constituição de 1988,  o Judiciário tem contribuído para reconhecer direitos desta minoria, através do necessário ativismo judiciário, que não existiria, não estivesse o Congresso Nacional, após 30 (trinta) anos da atual Constituição, em mora com o cidadão, eis que inúmeros artigos daquela Carta Magna ainda não foram sequer regulamentados.

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
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