08 Jan 2019 | domtotal.com

Constitucionalismo legal, constitucionalismo político e o processo


Mais que impedir governo arbitrário, o Constitucionalismo legal pode gerar uma legislação arbitrária, debilitar a proteção das minorias desfavorecidas e prejudicar o Estado de Direito, em sua pretensão básica de tratar, tanto substantiva como formalmente, a todos como iguais.

Por Newton Teixeira Carvalho

Richard Bellamy, filósofo e Professor de Ciência Política, em Londres, no livro vertido para ao espanhol:“Constitucionalismo político. Una defensa republicana de  la consatitucionalidad  de la democracia”opta por um Constitucionalismo político (debate dos interesses via poder legislativo), em desprezo ao constitucionalismo legal (debate via Supremo Tribunal, no nosso caso).

Pretendemos demonstrar que as colocações do aludido filósofo talvez tenham  aplicabilidade no sistema inglês e não em nosso país e nos demais, de direito escrito, e que encamparam também o devido processo legal.

Assim, Richard Bellamy  destaca que é contrário ao entendimento, amplamente consolidado, no sentido de que a existência de uma Constituição escrita, custodiada pelo poder judiciário  e dotada de declaração de direito, como salvaguarda necessária frente ao abuso de poder por parte dos governos democráticos, é o correto, o suficiente.

Segundo o filósofo em citação, o Constitucionalismo legal, longe de proteger contra a tirania da maioria, na verdade os controles de revisão judicial desprezam a igualdade política, distanciando do interesse público, e acabam sustentando os privilégios  da minoria dominante e a dominação dos não privilegiados. Portanto, não é democrático tal processo.

Portanto, mais que impedir governo arbitrário, o Constitucionalismo legal pode gerar uma legislação arbitrária, debilitar a proteção das minorias desfavorecidas e prejudicar o Estado de Direito, em sua pretensão básica de tratar, tanto substantiva como formalmente, a todos como iguais.

Para Richard Bellamy a competição entre os partidos e a regra da maioria, assentadas sobre a base do princípio “um homem um voto” garantem a igualdade política e institucionalizam mecanismo de equilíbrio político e de controle que proporcionam aos políticos  incentivos para atender as opiniões e interesses dos governados  e para envolver uma enorme variedade de minorias no interior de qualquer coalizão governamental.

Assim, entende Richard Bellamy que, desde a perspectiva republicana adotada por ele, os procedimentos e mecanismos das democracias estabelecidas proporcionam uma salvaguarda adequada contra a dominação e contra uma legislação arbitrária que, se não é perfeita, pode melhorar.

Portanto, Richard Bellamy é contra a Suprema Corte ficar decidindo questões políticas e, por conseguinte, é contrário ao ativismo judiciário, ao entendimento de que a seara para os debates destas questões é apenas o poder legislativo.

Portanto, Richard Bellamy entende que a democracia proporciona, em resumo, uma forma de constitucionalismo político superior tanto normativa como empiricamente aos mecanismos constitucionais legais, que, normalmente, são restrições à própria democracia.

Na verdade o filósofo Richard Bellamy é, em nossa opinião, um idealista. Quem dera que realmente o poder legislativo fosse atuante em todas as questões, inclusive das minorias. Quem dera, conforme sugere Bellamy, em algumas passagens do livro acima citado, que fosse sempre possível um diálogo entre as minorias que, segundo este autor, acabam em maioria.

Na verdade e principalmente em nosso país, o Congresso não discute determinados assuntos, por questões pessoais, religiosas, corporativista ou para não perder eleitores e, consequentemente, uma minoria acaba alijada do ordenamento jurídico. Nunca serão absorvidas pela maioria que se fecham e não querem debater determinados assuntos.

Não fosse o Supremo Tribunal Federal, não teríamos no Brasil o reconhecimento da família isoafetiva, bem como continuaria, para fins sucessórios, a discriminação entre pessoas casadas e conviventes.

Ressaltamos sempre que, não fosse o judiciário encampando os fatos, antecipando ao legislador, não teríamos a guarda compartilhada; não estaria em tramitação no Congresso Nacional a guarda de animais. As minorias continuariam desprezadas, ignoradas, sem direitos, apesar de nossa Constituição ser inclusiva.

Depois, no processo, como procedimento em contraditório, as partes discutem os seus interesses, em um amplo debate. Logo, há que se considerar, sempre, em reforço à democracia, a sentença como ato comparticipado. Todos que estão no processo são os construtores da sentença.

Assim, de prevalecer, em nosso país, o Constitucionalismo legal que, em hipótese alguma cerra as portas ao debate político, através do Congresso Nacional. O que não é correto é não poder incluir, via judiciário, o debate sobre alguns assuntos que o Congresso insiste em não tomar conhecimento ou, se legislados, o foram em prejuízos de alguns. 

Newton Teixeira Carvalho
Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pós doutorando em Investigação e Docência Universitária pelo IUNIR – Instituto Universitário Italiano de Rosário/Argentina. Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro do IBDFAM/MG. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Coautor de diversos livros e artigos na área de direito ambiental, família e processual civil.
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