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5 Questões passíveis de recurso

17/03/2015 16:24:47

 

anulado

Hoje tem início a inscrição para aqueles examinandos que poderão fazer uso do reaproveitamento (repescagem), e ontem tivemos o Novo Código de Processo Civil sancionando com apenas 7 vetos,  que terá brevemente um post especifico para uma análise da utilização da nova lei processual  no exame de ordem.

Porém o que chamou a atenção nesse ultimo fim de semana foi a primeira etapa do XVI  Exame de Ordem. Li e ouvi várias criticas, de alunos e examinandos, pessoalmente, em sites, blogs e afins.

Nesse sentido busquei fazer um levantamento de questões que seriam passíveis de anulação, ou mesmo de arguição em recursos.

Vale lembrar que possíveis anulações as notas serão aferidas a todos os examinandos independentemente de interposição de recursos. Por essa razão não percam o prazo recursal que será do dia 31 de março de 2015 a 03 de abril de 2015.

Assim observe as questões e as possíveis indagações que poderão ensejar na anulação ou mesmo em um eventual deferimento de recurso.

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Questão 5 (prova tipo 1 – Branca)  Ética e Estatuto da OAB o gabarito preliminar divulgado pela FGV indicou a alternativa “B” como a assertiva correta. Apesar disso, o art. 7º, XIX, do EAOAB, afirma ser direito do advogado “recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”. Junto a isto, o Código de Ética e Disciplina dispõe, no art. 26, que “o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte“.

Junto ao já disposto, o enunciado da questão afirma que “a defesa de Epitácio arrola como testemunha o advogado Anderson, diante do seu conhecimento de fatos decorrentes do litígio de família, obtidos exclusivamente diante do seu exercício profissional e relevantes para o desfecho do litígio empresarial”. Nesse sentido, fica evidente que o depoimento a ser prestado, relevante para o desfecho do litígio empresarial, contempla informações sigilosas obtidas no exercício da advocacia, cabendo ao advogado recusar-se a depor como testemunha.

Em virtude da fundamentação apresentada, entendemos que a presente questão deve ser anulada por não apresentar nenhuma resposta correta.

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Questão 14 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Constitucional é uma das passíveis de anulação. O gabarito divulgado pela FGV indica a assertiva “C” como correta. Apesar disso, a questão deve ser anulada por tratar de um tema controverso, que ainda não possui entendimento “cristalizado” no Supremo Tribunal Federal.

No entendimento do Ministro Gilmar Mendes, a prejudicialidade da ação direta quando há revogação superveniente da norma impugnada é incompatível com os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição. Não há nenhuma razão de base constitucional a evidenciar que somente no âmbito do controle difuso seria possível a aferição da constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei. (STF, ADI (QO-QO) 1.244-SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.4.2003)

No julgamento das ADI´s 3232, 3983 e 3990 o STF acolheu a questão de ordem suscitada pelo relator (Ministro Cezar Peluso), no sentido de afastar a prejudicialidade da ação, ao fundamento de que a revogação da Lei Impugnada (Lei 1.124/2000) pela Lei Estadual (Lei 1.950/2008), quando já em pauta as ações diretas, não subtrairia à Corte a competência para examinar a constitucionalidade da norma até então vigente e as suas consequências jurídicas. Ou seja, a Corte superou a preliminar de prejudicialidade!!

Tendo em vista a fundamentação apresentada, a banca deve atender às solicitações de anulação da presente questão, por não apresentar na assertiva indicada como correta no Gabarito Preliminar, o entendimento “cristalizado” do Supremo Tribunal Federal. O tema ainda possui decisões controversas entre os Ministros do Supremo, sendo cabível à Corte adotar qualquer uma das possibilidades indicadas nas alternativas “A”, “B” ou “C”.

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Questão 29 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Administrativo é uma das passíveis de anulação. A FGV divulgou no Gabarito Preliminar que a assertiva correta é a alternativa “C”, indo em direção contrária ao texto da lei. O enunciado da questão elucida que Carlos recebeu penalidade de suspensão de 5 dias, em acordo com o disposto no art. 117, XVII da Lei 8.112/90 que afirma ser vedado ao servidor: “cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;” devendo ser aplicada devida suspensão.

Entretanto, conforme o inciso XVI do mesmo artigo, é vedado ao servidor “utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares”, sob pena de demissão, conforme disposto no art. 132, XIII da Lei 8.112/90.

Em virtude da fundamentação apresentada, a assertiva correta, de acordo com o art. 117, XVI combinado com o art. 132, XIII da Lei 8.112/90, é a alternativa “B”, uma vez que a aplicação da suspensão é insubsistente quando o servidor comete uma infração passível de demissão.

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Questão 40 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Civil o gabarito preliminar divulgado pela FGV indicou a alternativa “A” como a assertiva correta. Apesar disso, o art. 1.220 do CC afirma que o possuidor de má-fé tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias sem apresentar qualquer tipo de exceção jurídica para tanto. Ademais, o entendimento do STJ corrobora com o fundamento jurídico supracitado, vide os seguintes Recursos Especiais, que reconhecem o direito de indenização ao possuidor de má-fé pelas benfeitorias necessárias: 1.109.406, 133.028, 298.568, 957.800, 808.708, 631.347, 260.228 e 124.314.

O fato da benfeitoria não mais existir quando do trânsito em julgado não obstrui o dever jurídico de indenizar. Negar a indenização seria o mesmo que permitir o enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do CC. Negar a indenização será também responsabilizar a parte pela demora da prestação jurisdicional.

Tendo em vista a fundamentação apresentada, a banca examinadora deve anular a presente questão por não haver, dentre as alternativas de resposta disponíveis, uma assertiva que expressasse a correta solução para o problema apresentado.

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Questão 61 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Penal a FGV aponta a assertiva “D” como a alternativa correta. Apesar disso, pelo fato da prescrição ser um prazo de natureza Penal, sua contagem é regida pelo disposto no art. 10 do CP. Dispondo acerca da inclusão do dia de início, a doutrina afirma que a inclusão do dia do início acarreta a exclusão do dia final, como podemos verificar no exemplo trazido por Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado – 14a edição – Ed. Forense – página 87): “naquele é incluído o primeiro dia, desprezando-se o último. Exemplos: se uma pessoa é recolhida ao cárcere para cumprir dois meses de pena privativa de liberdade, tendo iniciado seu cumprimento no dia 20 de março, que é incluído no cômputo, a pena findará no dia 19 de maio”.

No caso apresentado na presente questão, como a prescrição iniciou no dia 20 de julho de 2010 e era de 5 anos e 4 meses, por ser menor de 21 anos e reincidente, o prazo termina no dia 19 de novembro de 2015, ao invés do dia 20 de novembro de 2015 como transcrito na assertiva apontada como correta pelo gabarito preliminar.

Em razão da fundamentação apresentada, a questão deve ser anulada por não existir nenhuma alternativa correta.

 

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