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Exame de Ordem: Questões passíveis de recurso!

03/04/2017 17:31:26

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Aplicada neste domingo, 02 de abril, a prova da 1ª fase do XXII Exame de Ordem já foi analisada por nossos professores especialistas e das 80 questões aplicadas, 3 são passíveis de recursos.

O prazo recursal serão apenas 3 dias , das 12h do dia 17 de abril de 2017 às 12h do dia 20 de abril de 2017, observado o horário oficial de Brasília/DF.

Os recursos deverão ser interpostos por meio do Sistema Eletrônico de Interposição de Recursos, no endereço eletrônico http://oab.fgv.br, e seguir as instruções ali contidas, sob pena de não conhecimento do recurso.

Sendo que, cada examinando poderá interpor um recurso por questão objetiva, limitado a até 5.000 (cinco mil) caracteres cada um.

Confira abaixo a fundamentação para os três recursos possíveis: 

DIREITO CIVIL

QUESTÃO – Festas Ltda., compradora, celebrou, após negociações paritárias, contrato de compra e venda com Chocolates S/A, vendedora. O objeto do contrato eram 100 caixas de chocolate, pelo preço total de R$ 1.000,00, a serem entregues no dia 1º de novembro de 2016, data em que se comemorou o aniversário de 50 anos de existência da sociedade. No contrato, estava prevista uma multa de R$ 1.000,00 caso houvesse atraso na entrega. Chocolates S/A, devido ao excesso de encomendas, não conseguiu entregar as caixas na data combinada, mas somente dois dias depois. Festas Ltda., dizendo que a comemoração já havia acontecido, recusou-se a receber e ainda cobrou a multa. Por sua vez, Chocolates S/A não aceitou pagar a multa, afirmando que o atraso de dois dias não justificava sua cobrança e que o produto vendido era o melhor do mercado. Sobre os fatos narrados, assinale a afirmativa correta.
A) Festas Ltda. tem razão, pois houve o inadimplemento absoluto por perda da utilidade da prestação e a multa é uma cláusula penal compensatória.
B) Chocolates S/A não deve pagar a multa, pois a cláusula penal, quantificada em valor idêntico ao valor da prestação principal, é abusiva.
C) Chocolates S/A adimpliu sua prestação, ainda que dois dias depois, razão pela qual nada deve a título de multa.
D) Festas Ltda. só pode exigir 2% de multa (R$ 20,00), teto da cláusula penal, segundo o Código de Defesa do Consumidor.

RESPOSTA: NÃO HÁ

FUNDAMENTAÇÃO DE RECURSO: O gabarito da banca indica como correta a letra “a”, porém não há resposta totalmente correta aplicada ao caso, pois no comando da questão fica claro que “no contrato, estava prevista uma multa de R$ 1.000,00 caso houvesse atraso na entrega”. Assim a cláusula penal inserida é uma cláusula penal moratória, conforme artigo 409 do Código Civil (A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora), em complemento com artigo 411 do mesmo diploma (Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.) Como sabido, no direito civil, mora é o atraso no cumprimento da obrigação. Se o comando menciona que a multa é para caso de atraso, não há como compreender que a multa é compensatória, para caso de inadimplemento absoluto, embora haja aplicação do artigo 395, parágrafo único que menciona sobre a utilidade do cumprimento da obrigação. O erro da questão é a incompatibilidade/contradição do que consta do comando com os itens disponibilizados.

DIREITO CONSTITUCIONAL

QUESTÃO – O Presidente da República descumpriu ordem judicial, emanada de autoridade competente, impondo à União o pagamento de vantagens atrasadas, devidas aos servidores públicos federais ativos e inativos. A Advocacia Geral da União argumentava que a mora era justificável por conta da ausência de previsão de recursos públicos em lei orçamentária específica. Apesar disso, um grupo de parlamentares, interessado em provocar a atuação do Ministério Público, entendeu ter ocorrido crime comum de desobediência, procurando você para que, como advogado(a), informe que órgão seria competente para julgar ilícito dessa natureza. Dito isto e a par da conduta descrita, é correto afirmar que o Presidente da República deve ser julgado:

A) pela Câmara dos Deputados, após autorização do Senado Federal.
B) pelo Senado Federal, após autorização da Câmara dos Deputados.
C) pelo Supremo Tribunal Federal, após autorização da Câmara dos Deputados.
D) pelo Supremo Tribunal Federal, após autorização do Congresso Nacional

FUNDAMENTAÇÃO DE RECURSO:

A Banca Examinadora narra descumprimento de ordem judicial por parte do Presidente da República. Essa situação é uma daquelas elencadas no artigo 85, VII, da Constituição da República como caracterizadora de crime de responsabilidade (impeachment).

Ora, tida a conduta como crime de responsabilidade, o foro competente seria o Senado Federal, a teor do que preceitua o artigo 52, I, da Constituição da República.

Em tais situações, indispensável seria a autorização da Câmara dos Deputados, consoante artigo 51, I, da Constituição da República.

Superado esse ponto, deve ser demonstrado o desacerto do gabarito preliminar. Vejamos:

O fato de o grupo de parlamentares ter entendido pela prática de crime de desobediência não justifica, por si só, a caracterização desse delito. Isso porque se exigia que o candidato, na condição de advogado, desse as orientações pertinentes acerca do órgão competente para julgamento da conduta.

Há fundamentos sólidos, calcados na jurisprudência da Suprema Corte, para afastar a caracterização da penal do artigo 330 do Código Penal.

A propósito, em decisão Plenária, o STF entendeu que “1. O crime de desobediência se configura quando demonstrada a clara intenção do agente de não cumprir ordem emanada da autoridade pública. Para a configuração do delito é insuficiente que a ordem não seja cumprida, sendo necessário que tenha sido endereçada diretamente a quem tem o dever de cumpri-la e que este, com vontade específica de contrariar, desatenda ao comando”. (APN 633, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 21.2.2014)

No julgado acima referido houve a absolvição, fundada no artigo 386, III, do CPP (atipicidade da conduta), exatamente pela ausência de intenção no descumprimento da decisão.

Idêntica orientação pode ser visualizada em outros feitos, como é o caso do HC 86.047/SP, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 4.10.2005.

Voltando ao comando da questão, havia explícita menção ao fato de a AGU apontar que o descumprimento era justificado na ausência de previsão de recursos públicos em lei orçamentária específica.

Ou seja, demonstrou-se que o descumprimento não foi intencional e deliberado. Assim, não se falaria em crime de desobediência.

Resumindo, de um lado, não há caracterização de conduta tipificada como crime, pelo que não se pode falar em julgamento perante o STF. De outro lado, a conduta se amolda àquela descrita no artigo 85, VII, da Constituição da República, a autorizar julgamento por crime de responsabilidade, perante o Senado Federal, caso haja autorização da Câmara dos Deputados.

Dentro desse cenário, correta a assertiva B (caderno amarelo). Em consequência, deve ocorrer a alteração do gabarito ou a anulação da questão.

QUESTÃO – A teoria dimensional dos direitos fundamentais examina os diferentes regimes jurídicos de proteção desses direitos ao longo do constitucionalismo democrático, desde as primeiras Constituições liberais até os dias de hoje. Nesse sentido, a teoria dimensional tem o mérito de mostrar o perfil de evolução da proteção jurídica dos direitos fundamentais ao longo dos diferentes paradigmas do Estado de Direito, notadamente do Estado Liberal de Direito e do Estado Democrático Social de Direito. Essa perspectiva, calcada nas dimensões ou gerações de direitos, não apenas projeta o caráter cumulativo da evolução protetiva, mas também demonstra o contexto de unidade e indivisibilidade do catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum. A partir dos conceitos da teoria dimensional dos direitos fundamentais, assinale a afirmativa correta.
A) Os direitos estatais prestacionais, ligados ao Estado Liberal de Direito, nasceram atrelados ao princípio da igualdade formal perante a lei, perfazendo a primeira dimensão de direitos.
B) A chamada reserva do possível fática, relacionada à escassez de recursos econômicos e financeiros do Estado, não tem nenhuma influência na efetividade dos direitos fundamentais de segunda dimensão do Estado Democrático Social de Direito.
C) O conceito de direitos coletivos de terceira dimensão se relaciona aos direitos transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como ocorre com o direito ao meio ambiente.
D) Sob a égide da estatalidade mínima do Estado Liberal, os direitos negativos de defesa dotados de natureza absenteísta são corretamente classificados como direitos de primeira dimensão.

FUNDAMENTAÇÃO DE RECURSO:

OBSERVAÇÃO: num primeiro momento, durante a gravação, entendi não ser caso de questionamento do gabarito preliminar. No entanto, em análise mais detida, redigi o texto a seguir.

Não há dúvidas de que a letra D consagra uma afirmação correta, ao prever que os direitos de primeira geração/dimensão são chamados de negativos, ante o absenteísmo/abstensionismo estatal.

Contudo, a assertiva lançada na letra C também pode ser encarada como verdadeira, na medida em que os direitos de terceira geração/dimensão estão ligados a direitos transindividuais, metaindividuais, difusos ou coletivos. São exemplos: meio ambiente (colocado na questão), direito do consumidor, aposentadoria etc.

Dentro desse cenário, havendo mais de uma resposta cabível, a questão deve ser anulada, com a consequente atribuição da pontuação aos candidatos.

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