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Cível - Contestação Consignação em Pagamento Tributário



EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE






PROCESSO Nº RRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRR
AUTORA: TTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTT
RÉUS: YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY





O YYYYYYYYYYYYYYY, por seu Procurador in fine assinado, nos autos da AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO movida por TTTTTTTTTTTTTTT vem, tempestivamente, apresentar sua CONTESTAÇÃO, com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.



DOS FATOS


A autora ajuizou a presente ação em razão de tanto o Município de Belo Horizonte quanto o Município do Rio de Janeiro estarem lhe cobrando ISSQN por prestação de serviços listado no item 1.07 da Lista anexa à LC 116/2003.

Requereu a distribuição por dependência a esta ação os autos do processo nº 0024.02.7092741, que foi julgada extinta sem o julgamento do mérito.


Tal pedido teve como escopo manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário, referente ao período dos depósitos ditos feitos ños autos adquela ação.

Sustenta que seu estabelecimento é localizado no Município de Belo Horizonte, e que por isso recolhia o tributo em questão nesta capital, vez que a legislação belo horizontina está de acordo com o estabelecido no artigo 3º da Lei complementar nº 116/2003, que dispõe sobre conflito de competência em matéria tributária, nos termos do comando estampado no inciso I do artigo 146 da CF.

Diz que a manutenção dos programas de software que produz é feito por meio de telefone, ficando seus técnicos em seu estabelecimento neste Município, que por esta via prestam o referido serviço para o consumidor localizado no Rio de Janeiro.

No entanto, com base no artigo 14º do Código Tributário do Município de Rio de Janeiro, este passou a exigir dos tomadores de serviços localizados em seu território a retenção e recolhimento do ISSQN incidente sobre o serviço prestado.

Eis o Motivo da presente ação consignatória, em razão da ocorrência de bitributação.

O Município de Belo Horizonte passará a demonstrar que a legislação do outro réu ofende o inciso II, do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, bem como o artigo 3º da LC nº 116/2003.


PRELIMINARMENTE
DA PETIÇÃO DE FLS. 38


Requer a consignante a substituição do polo ativo da presente ação, por sua incorporadora.

O Município de Belo Horizonte nada tem a se opor, ressaltando que, nos termos do artigo 132 do CTN, a incorporadora passa a ser responsável pelos tributos devidos pela incorporada até a data do ato de incorporação.

In verbis:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Importante destacar que mesmo com a mudança da sede da empresa para o Município de São Paulo, este juízo permanece competente para o julgamento da causa em razão da perpetuatio jurisdicione, nos termos do artigo 87 do CPC, que dispõe:


Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Assim, a ação foi distribuida em 29/03/2007 e a incorporação se deu em 02/04/2007, permanecendo, portanto, este juízo como competente para a causa.


DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA PARTE


A Procuração de fl. 114 contem poderes ad judicia, extra, bem como poderes especiais. Estes últimos, no entanto, foram colocados de forma diferente daqueles, vale dizer, foram manuscritos de vermelho, não se sabendo se o outorgante os quis, ou não, outorgar.


Outrossim, não há a qualificação dos outorgantes no instrumento de procuração, não se podendo aferir se quem assinou a procuração são as pessoas que tem poderes para tanto, quanto mais, agora, com a referida incorporação.

Ademais, na redação anterior, dada pela Lei nº 5925/1973 ao art. 38 do CPC, exigia, em qualquer caso, o reconhecimento de firma do demandante. Senão vejamos:

"Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, estando com a firma reconhecida, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso."

Com a nova redação dada pela lei nº 8952/94, em razão da existência de poderes especiais, incide no caso, a parte final do artigo 38 do CPC, que dispõe, in verbis:

Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

Vale dizer, a atual norma dispensa o reconhecimento de firma do demandante para os casos de poderes para o foro em geral. De outro lado, passa a exigir o reconhecimento de firma nos casos de existência de poderes especiais, como ocorre no presente caso, à vista do documento de fl. 14.



Entretanto, verifica-se no aludido documento, que confere poderes especiais ao mandatário, a inexistência de reconhecimento de firma pela parte autora.

Há de se aplicar, portanto, o artigo 13 do CPC, que dispõe:

Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.

Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte que Vossa Excelência marque prazo para que se proceda à regularização da representação da autora, sob pena de ser decretada a nulidade do presente processo, nos termos do artigo supra transcrito.



DO MÉRITO
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003

A Constituição Federal, ao repartir a competência tributária dos entes federativos, dispõe:

Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - omissis;
II – omissis
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
...
§3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar:
I – fixar as suas alíquotas máximas
II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior.


Também a Constituição da República estabelece as matérias que devam ser reguladas por lei complementar:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

A legislação, recepcionada como complementar que disciplinava as normas gerais do ISSQN, é o Decreto-lei 406/68, até a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03. Vejamos alguns artigos daquele diploma legal:

“Art. 8º. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, se serviço constante da lista anexa.
...
Art. 10. Contribuinte é o prestador do serviço.
...
Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador.
b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação”.

Veja bem, a norma recepcionada como lei complementar é clara ao distinguir quando o local da prestação de serviço é determinante para configurar o sujeito ativo da obrigação tributária. Apenas no caso de construção civil o local da prestação de serviços determinava a pessoa jurídica de direito interno competente para exigir o ISSQN. Nos demais tipos de prestação de serviços a competência é do município onde está estabelecido ou domiciliado o prestador dos serviços tributados.

No entanto, o art. 12 do Decreto-Lei supra citado foi revogado pela Lei Complementar 116/2003, justamente em razão da intensa discussão travada perante o Judiciário brasileiro no tocante à definição acerca de qual o Município competente para a cobrança do imposto: aquele onde a empresa é sediada ou o do local da prestação dos serviços.

De fato, nos termos da legislação anterior (Decreto-Lei 406/1968), o pagamento do ISS obedecia aos seguintes critérios: a regra geral (art. 12, alínea "a", primeira parte) era a de que o imposto deveria ser recolhido ao Município em que se encontrava o estabelecimento do prestador do serviço; a regra subsidiária (art. 12, alínea "a", segunda parte) dispunha que, na falta de um estabelecimento prestador, o ISS seria pago ao Município em que estivesse o domicílio do prestador e, finalmente, a regra excepcional (art. 12, alínea "b") dizia que, no caso de construção civil, o imposto era devido para a prefeitura do local onde estivesse a obra.

Na época de vigência do referido dispositivo legal, o eg. STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que a expressão constante da alínea "a" do Decreto supra-referido deveria ser entendida como o local onde o serviço é prestado, por ser ali a fonte de movimento econômico, independentemente de o serviço ser de construção civil ou não.



“Ocorre que, em 2003, com a edição da Lei Complementar 116, o legislador aumentou as hipóteses de exceção à regra de que o imposto deveria ser pago no local do estabelecimento do prestador do serviço.
Sendo assim, se antes a Lei Complementar previa apenas uma hipótese de exceção (no caso de serviço de construção civil), agora existem 22 (vinte e dois) casos excepcionais, para os quais firmou-se a competência para o recolhimento do imposto ao Município do local onde os serviços são prestados.
Destarte, não se pode utilizar como fundamento, no presente caso, os julgados até então proferidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, já que a intenção do legislador, ao revogar o art. 12 do Decreto-Lei 406/1968 foi aplicar a regra, que anteriormente era dirigida apenas à construção civil, às 22 (vinte e duas) hipóteses previstas no art. 3º da Lei Complementar 116/2003, e não a todo e qualquer serviço, como entendia o mesmo Tribunal Superior.
Isto porque o art. 3º da mencionada Lei Complementar revogou o art. 12 do Decreto-Lei n.406/68, e estabeleceu, especificamente, exceções em 22 (vinte e duas) hipóteses em que o imposto será devido no local da prestação do serviço.
Assim e neste contexto, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a questão deve ser examinada a luz da Lei Complementar 116/2003”.

A Lei Complementar 116/2003 utilizou-se de um critério de conexão subjetivo (regra geral) e outro objetivo (exceção), para dispor sobre conflito de competência em matéria tributária de ISS.

O critério de conexão estabelece um vínculo entre pessoas, coisas e fatos com uma dada legislação.

A novel legislação brasileira considerou irrelevante o princípio da territorialidade das leis – conexão objetiva - em seu caráter material (âmbito de incidência do ISSQN) como critério único a determinar o Município competente para instituir e arrecadar o referido imposto.

Privilegiou, com regra geral, o referido Princípio em seu aspecto formal (âmbito de eficácia da norma) ao considerar a incidência do imposto municipal em razão do estabelecimento prestador ou do domicílio do prestador – conexão subjetiva - , ou seja, no local onde se tomará as providências administrativas referentes à constituição e exigibilidade do crédito.

“ O que ocorre é a ampliação do aspecto espacial da norma para viabilizar a localização e incidência sobre eventos ocorridos ainda que fora de seu âmbito de eficácia, figurando o estabelecimento prestador (elemento subjetivo) como elemento de conexão entre o fato tributário e o ordenamento jurídico do Município (...) em detrimento de elemento objetivo baseado unicamente no território do Município.

Ora, a própria Constituição Federal prevê que no ISSQN o princípio da territorialidade não é aplicado com exclusividade. Basta lermos o inciso II, do § 3º, do art. 156. Ele prevê a possibilidade de lei complementar excluir da

incidência do ISSQN os serviços exportados para o exterior. Repete-se tal dispositivo legal:

Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - omissis;
II - omissis
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
...

§3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar:
I – fixar as suas alíquotas máximas
II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior.


Ora, se a própria Carta Magna prevê a possibilidade de extra territorialidade do ISSQN, e que a não incidência depende de lei complementar, como defender que lei complementar não possa, para evitar conflitos de competência, dispor que, considera-se o local da prestação de serviço o do estabelecimento do prestador. Até porque contribuinte é o prestador de serviços e não o tomador.

A prevalecer a tese contrária estaríamos diante de um “IMPOSTO SOBRE A TOMAÇÃO DE SERVIÇOS”.

Mais uma vez, Fábio Clasen de Moura coloca a questão em seus devidos termos:

“Ora, em havendo dois critérios de conexão constitucionalmente prestigiados e aplicáveis quando da ocorrência de prestações de serviços dento do território nacional, cumpre ao legislador complementar, ao estatuir normas gerais, dispor sobre fato


gerador da obrigação de forma a evitar os chamados conflitos de competência, ou seja, afastar a possibilidade de que duas municipalidades, no lídimo exercício de suas competências, pretendam tributar concorrentemente a mesma operação de prestação de serviço”.

O mestre Hugo de Brito Machado também tratou da questão, “verbis”:

“Cuida-se de opção do legislador, que instituiu uma ficção jurídica. O local da prestação do serviço, assim, esta definido por ficção jurídica. Não se admite prova em sentido contrário. O imposto, portanto, é devido ao Município em que tem estabelecimento o prestador, ou se não é estabelecido, onde tem domicílio .



DA CARACTERIZAÇÃO DE “ESTABELECIMENTO”


O "punctum saliens" sobre o qual se debela a autora diz respeito à competência do Ente para a arrecadação do "Imposto Sobre Serviços" - ISS, ou seja, se no local onde o serviço é prestado, ou se na sede do estabelecimento prestador do serviço.

Segundo a abalizada doutrina de AIRES BARRETO ,

“É cediço e incontroverso que estabelecimento é unidade econômica. Enquanto a empresa é a atividade organizadora, produtora de bens ou da prestação de serviços, o estabelecimento é o promotor das ações ou movimentos da empresa. ‘Estabelecimento’, não é a empresa: é o seu órgão. É um locus onde ela baseia sua ação”.

E, prosseguindo na preciosa lição, assevera:


“Estabelecimento é o complexo de meios idôneos, materiais ou imateriais, pelos quais o prestador do serviço explora determinada atividade ou, na lição de Carvalho de Mendonça, ‘o organismo econômico aparelhado para o exercício desta’ (Tratado de Direito Comercial, Rio, 1919, vol. V, p. 15).”

Destarte, pela técnica adotada pelo Decreto-lei nº 406/68 - que se afastou do critério puramente formal previsto no art. 6º, II do Ato Complementar nº 36/67 - , e agora pela Lei complementar nº 116/2003, expressando de forma mais enfática a “men legis”, para dirimir conflitos de competência tributária vislumbram-se três critérios: a) o critério em razão do estabelecimento prestador de serviço; b) o critério em razão do domicílio prestador do serviço; c) o critério em razão do local da prestação do serviço.

Os critérios adotados pelo legislador complementar encontram seus fundamentos de validade na própria Constituição Federal, pois relaciona , no tocante aos serviços prestados, o Município onde se situa o estabelecimento prestador de serviços (aspecto espacial da norma jurídica tributária e elemento de conexão subjetivo constitucionalmente prestigiado – art. 156, § 3º, inciso II) com a prestação do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária e elemento de conexão objetivo), para considerar nascida - naquele espaço (o estabelecimento) - a obrigação tributária.

E, no tocante às exceções ao caput do artigo 3º da LC 116/2003 relaciona, o local da atividade (aspecto espacial da norma jurídica tributária) e a execução do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária), para considerar nascida - naquele espaço (local da prestação do serviço) – a obrigação tributária.

E o que é estabelecimento prestador para fins do artigo 3º e 4º da LC 116/2003? Acerca da matéria doutrina BERNARDO RIBEIRO DE MORAES :

“...Prestado o serviço, verifica-se o local de sua prestação através da existência ou não de um ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Não se trata de um estabelecimento qualquer do prestador, mas, sim, do estabelecimento prestador do serviço.
(...)
O essencial para a caracterização do estabelecimento é essa manifestação material e, que a pessoa se situa no espaço em que exista um centro de ocupação habitual. Sem essa manifestação do exercício de atividades ou esse núcleo de ocupações habituais, inexiste estabelecimento.”

Em artigo publicado na Revista Estudos Jurídicos (IOB no 1300 – 13/07-82), o mesmo autor elucida o conceito de estabelecimento prestador:

“(Estabelecer mais sufixo mento) é o nome que se dá à casa de negócios que se encontra em um ponto fixo, ou melhor, no local onde se manifesta materialmente o exercício da empresa... Por extensão, a palavra estabelecimento passa a indicar o próprio local ou prédio onde a empresa exerce habitualmente a sua atividade econômica...
Estabelecimento prestador, a que se refere a lei, ademais, além de ser estabelecimento da empresa, é o estabelecimento prestador do serviço tributado pelo ISS. Será prestador, evidentemente, o estabelecimento que tenha uma função instrumental apta a satisfazer a necessidade econômica da empresa, mas ligada ao serviço vendido. Se o fato gerador do ISS é a prestação dos serviços definidos em lei complementar, ou melhor, a circulação dos referidos serviços, o estabelecimento prestador somente pode ser aquele que participe dessa circulação de bem imaterial (serviços).”

A toda evidência, pois, que o ISSQN é devido onde se situa o estabelecimento prestador dos serviços, e não qualquer estabelecimento do contribuinte.

Como ressalta Ives Gandra da Silva Martins ,

“a Lei Complementar 116/2003 adotou um sistema misto para a incidência do ISS, ora considerando devido o imposto no local do estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, ora considerando devido o imposto no local da prestação do serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário, para as hipóteses expressamente previstas.

Assim, não há recusa do Município de Belo Horizonte em receber o ISSQN da empresa, já que a mesma, em sua peça vestibular, afirma a competência deste Município para lhe cobrar tributos referentes a sua prestação de serviços.

Acontece que o Município do Rio de Janeiro exige o referido imposto indevidamente, posto que ao estabelecer a retenção de impostos com a substituição tributária não levou em consideração as exceções do caput do art. 3º da LC nº 116/2003.

Vale dizer, não é em todas as situações de prestação de serviços que lei municipal pode estabelecer responsabilidade tributária de o tomador reter o tributo na fonte, mas só nos casos não colhidos pelas exceções do artigo 3º da referida lei complementar federal.

A referida norma reafirmou a vontade da lei em acabar com o conflito de competência em matéria de ISSQN, elegendo 22 (vinte e duas) exceções à regra geral da competência do Município onde se localiza o estabelecimento prestador para cobrar o ISSQN, ao contrário da legislação anterior , que somente previa uma hipótese de exceção à regra.

Ademais, como dito acima, a própria Constituição Federal mitigou o princípio da territorialidade da lei, para fins de incidência de ISSQN, ao prestigiar o princípio da extraterritorialidade da lei (art. 156, § 3º, Inciso II da CF).

Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte seja enfrentado expressamente a questão relativa a constitucionalidade e legalidade do artigo 3º e parágrafos da LC 116/2003, do artigo 14 do Código Tributário do município do Rio de Janeiro, bem como o artigo 4º e parágrafos da Lei 8275/2003 do Município

de Belo Horizonte, para que se tenha atendido o requisito constitucional do pré-questionamento, para eventual interposição de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, com fincas na alínea “d”, do inciso III, do artigo 102 da Constituição Federal.


A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA SOBRE A MATÉRIA


O Desembargador Dorival Guimarães Pereira, nos autos da Apelação Cível nº 1.0188.03.017631-0/001(1), publicado em 01/04/2005, assim ementou o acórdão que tratou da matéria:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS, COLETA E ENTREGA DE DOCUMENTOS E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS - INCIDÊNCIA DO ISSQN - LOCAL DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA PRESTADORA - SERVIÇO DE ARMAZENAMENTO DE CARGA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE OS SERVIÇOS SÃO PRESTADOS - EXCEÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. Como regra geral, o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento do prestador do serviço, com exceção das vinte e duas hipóteses previstas nos incisos constantes da Lei de Regência, nas quais o imposto será devido no local da respectiva prestação.


Assim, deixou consignado:

“Neste mesmo sentido, assim já se posicionou este eg. Sodalício, segundo o qual:
"TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - COMPETÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente será devido no local da prestação do serviço, nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do prestador de serviço não se enquadra nas exceções, em que o imposto será devido no local da prestação do serviço, a denegação da segurança se impõe. Em reexame necessário,

reforma-se a sentença, prejudicados os recursos de apelação" (3ª CC, Apelação Cível n.º 1.0024.02.748504-4/001, Rel. Des. LAMBERTO SANT´ANA, j. 01.04.2004, "DJ" 30.04.2004).”

No mesmo sentido, o acórdão da Apelação Cível nº 1.0024.02.748504-4/001(1) da lavra do Eminente Kildare Carvalho, cuja publicação se deu em 30/04/2004:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - COMPETÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente será devido no local da prestação do serviço, nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do prestador de serviço não se enquadra nas exceções, em que o imposto será devido no local da prestação do serviço, a denegação da segurança se impõe Em reexame necessário, reforma-se a sentença, prejudicados os recursos de apelação.”

Como se vê, o objeto social da atividade da autora (cláusula quarta de seu contrato social) não se enquadra na hipóteses que excepcionam a regra geral de que o ISSQN é devido ao Município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço.

Seu objeto social coincide com o disposto no item 1.07 da lista anexa à LC 116/2003 e o mesmo item na lista anexa à Lei Municipal 8725/2003 de Belo Horizonte, afrontando, assim, a legislação de Rio de Janeiro a legislação federal.


DO ÁTIMO DO FATO GERADOR


Ainda que ultrapassada a questão do estabelecimento prestador, é de se salientar que o fato gerador da prestação do serviço de manutenção de softwares, no presente caso concreto, se dá no Município de Belo Horizonte.

Neste ponto, é importante consignarmos a conceituação de serviço.

Aires F. Barreto com perfeição conceitua :

Serviço é a prestação de um esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial”.

Destarte, a prestação de serviço consiste numa obrigação de fazer.

A obrigação de dar consiste em um vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente, vale dizer, um esforço humano direcionado ao fazer o que não existia.

Nas obrigações de fazer segue-se o dar, mas este não pode se concretizar sem o prévio fazimento, que é o objeto precípuo do contrato, enquanto o “entregar” a coisa é mera conseqüência.

Esta diferenciação entre as obrigações de dar e de fazer – de extrema relevância para apartar os fatos tributáveis pela União dos graváveis pelos Municípios – é magistralmente demarcada por Washington de barros Monteiro:

“O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”.

Outra nota característica de diferenciação entre os referidos tipos de obrigações, pouco explorada pelos autores civilistas, está em que

nas obrigações ad dandum ou ad tradendum há possibilidade fática e jurídica do regresso da coisa entregue ao devedor. Já nas obrigações in faciendo o serviço prestado (o facere) fica pertencendo a quem o pagou, não sendo suscetível de restituição .

Em sua exordial, a autora é clara ao afirmar:

“Desta feita, dentro da consecução de seus objetivos sociais, a autora presta serviços de manutenção de seus produtos que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN. Realiza tais serviços atendendo a clientes estabelecidos no Município do Rio de Janeiro que, no entanto, recebem a referida assistência das centrais telefônicas de Belo Horizonte, município onde a empresa, ora autora, é estabelecida” (fl. 02 de sua inicial)
(...)
No caso específico da autora que presta serviços de manutenção de softwares que desenvolve especificamente para cada cliente (...). Como se pode perceber existe uma determinação expressa de recolhimento do imposto ao município de Belo Horizonte, posto que os programas são realmente desenvolvidos em Belo Horizonte, para o caso de cessão de uso de software;bem como sua manutenção.” (fl. 07 de sua inicial)

Destarte, Excelência, dúvida não resta que o fato gerador da prestação de serviço do software desenvolvido pela empresa se dá em Belo Horizonte. Ora, onde ocorre a “execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente”? Para a manutenção do software, onde é realizado o esforço

humano intelectual, que caracteriza a prestação de serviço? Quem detém o conhecimento para a consecução da prestação da manutenção: o técnico aqui em Belo Horizonte, ou o consumidor no Rio de Janeiro? Fosse o consumidor, não seria necessário a ligação para o técnico!!!!

Assim, fica clarividente que a prestação do serviço no presente caso concreto ocorre nesta capital, e conseqüentemente, o imposto aqui é devido.


DO PEDIDO DE OFÍCIO AO BANCO


Excelência, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário no período anterior à propositura desta ação e feito nos autos da ação nº 0024.02.709274-1 apensada aos autos desta ação é necessário que se oficie ao Banco depositário para que ele informe se os valores ditos depositados ainda permanecem à disposição deste juízo, bem como o valor atualizado dos mesmos.

No mais, é de se atentar para a Ementa do julgamento da apelação cível nº 1.0000.00.347359-2/000, referente ao processo em apenso:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO INDEMONSTRADA - RECIBO COMPROBATÓRIO JUNTADO A DESTEMPO - IMPOSSIBILIDADE. O depósito da coisa devida, a que alude o art. 893 do CPC, com as modificações introduzidas pela Lei 8.951/94, consiste em verdadeira condição de procedibilidade da ação de consignação em pagamento. É ônus do consignante demonstrar, através de provas expostas ao contraditório, a efetivação do depósito, na forma preconizada, para que o Magistrado possa julgar procedente a consignatória, liberando-o da obrigação imposta, fato não ocorrido nos autos. Logo, somente seria possível a liberação da apelante em relação à obrigação que lhe é imposta, acaso consignasse o valor devido em dinheiro, para fins de implementação da exigência estabelecida pela legislação pátria. A ausência de efetivação do depósito inicial impõe a extinção do processo, por constituir-se em pressuposto de validade.


Na esteira deste julgado, não houve prova da consignação. Por isto a necessidade de se oficiar o Banco.

CONCLUSÃO


Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte seja na presente ação consignatória declarada sua a competência para exigir o ISSQN da autora, julgando-se improcedente as alegações do outro Município, condenando-o nos ônus de sucumbência.

Outrossim, reitera seja enfrentado expressamente a questão relativa à constitucionalidade e legalidade do artigo 3º e parágrafos da LC 116/2003, do artigo 14 do Código Tributário do município do Rio de Janeiro, bem como o artigo 4º e parágrafos da Lei 8275/2003 do Município de Belo Horizonte, para que se tenha atendido o requisito constitucional do pré-questionamento, para eventual interposição de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, com fincas na alínea “a” e “d”, do inciso III, do artigo 102 da Constituição Federal.



BH, 31/05/2007


SSSSSSSSSSSS
OAB/MG 89229