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Cível - Contestação em Ação Cautelar



EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DE FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE






PROCESSO:JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ
CAUTELAR INOMINADA
AUTOR:MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM
RÉU: VVVVVVVVVVVVVVVVVVVVVV





O VVVVVVVVVVV, já qualificado nos autos da AÇÃO CAUTELAR acima indicada, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO, com os seguintes fundamentos.

A autora afirma que este Município pretendeu tributar por ISS os serviços de operação de equipamentos estáticos de registro de infrações de excesso de velocidade, segundo ela, prestados no Estado de São Paulo.

Sustenta que, embora estabelecida nesta Capital, conta com estabelecimento em São Paulo, o qual prestaria os serviços.

Pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ISS devido nesta Capital ou, sucessivamente, o depósito judicial dos respecitivos valores, havendo sido deferido pelo Juízo esta última medida.

Contudo, o relato exordial não corresponde à mais adequada compreensão dos fatos e do direito, como se passa a demonstrar.



I – PRELIMINARMENTE
I. DA INCAPACIDADE DO CONSÓRCIO PARA SER PARTE, REPRESENTADO PELA PESSOA NATURAL DESIGNADA EM SEU INSTRUMENTO CONSTITUTIVO

Tem razão a autora, quando bem expõe sobre a corrente que atribui capacidade judiciária ao Consórcio.

No entanto, tal entendimento não se lhe pode aplicar, porquanto imprescindível verificar o que dispõe o instrumento de Consórcio a esse respeito.

Nesse exame, verifica-se que o “Consórcio Rodovia Segura não tem características de sociedade, nem civil, nem comercial, nem particular, não se constituindo, portanto, em qualquer pessoa jurídica nova, distinta daquelas firmas que se constituem, não adotará denominação própria diferente da de seus integrantes, devendo ser entendido como uma comunhão e interesses e responsabilidades para prestação dos serviços previstos no Contrato Administrativo firmado para esse fim com a CONTRATANTE, conforme referido acima.”

Importante é constatar que o Consórcio demandante não assume obrigações tributárias, como afirma a exordial. Está consignado no instrumento de sua constituição:

“As CONSORCIADAS responderão individualmente por suas obrigações de ordem fiscal e administrativa pertinentes ao objeto de licitação, até a conclusão final dos serviços contratados.”

“Cada CONSORCIADA respondeá, por si, por suas obrigações legais, contratuais, tributárias, na forma da legislação pertinentes.”

“Todas as consorciadas participarão da administração do consórcio. As deliberações sobre os assuntos de interesse do consórcio serão tomadas de comum acordo, devendo as mesmas serem objeto de registro em ata.”

Não bastasse a previsão expressa de o Consórcio não titulariza obrigações tributárias, há outra circunstância que demonstra a irregularidade na representação da autora.

É que ela vem representada não pela empresa líder, mas por seu representante GERALDO MAGELA TERRA. Contudo, tal representante não tem poderes para tanto. Confira o que dispõe a respeito o instrumento de Consórcio:

A liderança do CONSÓRCIO RODOVIA SEGURA, objeto deste instrumento, ficará a cargo da SIGMA ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., tendo poderes para receber citações e responder administrativa ou judicialmente por e em nome de qualquer um e de todos os membros do CONSÓRCIO RODOVIA SEGURA, bem como firmar contratos, representar o Consórcio em todas as fases da execução do contrato e aos demais atos necessários à execução do mesmo até o recebimento definitivo pela Administração; podendo ainda representá-lo junto a reparticões públicas federais, estaduais, municipais e autarquias, instituições financeiras, abrir, movimentar e fechar contas bancárias em nome do CONSÓRCIO RODOVIA SEGURA, podendo para tanto assinar os documentos e termos necessários para tais fins.

Os CONSÓRCIADOS designam o Sr. Geraldo Magela Terra, brasileiro (...), conferindo poderes ao mesmo com fim único e especial de representar o CONSÓRCIO RODOVIA SEGURA, mem todas as etapas de execkução deste Contrato, podendo o mesmo assinar quaisquer documentos, firmar termos ou compromissos, transigir, podendo ainda representá-lo junto à repartições públicas federais, estaduais, municipais e autarquias, instituições financeiras, abrir, movimentar e fechar contas bancárias em nome do CONSÓRCIO RODOVIA SEGURA, podendo para tanto assinar os documentos e termos necessários para tais fins.

Portanto, o representante que ora comparece em Juízo não tem poderes para representar o Consórcio ou as consorciadas, as quais, conforme contrato, devem ser representadas pela empresa líder.

A inicial deve ser emendada para sanar tal vício.
A esse respeito, registra-se entendimento do Tribunal Mineiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISIONAL DE ALUGUEL. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. ENTE DESPERSONALIZADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS EMPRESAS CONSORCIADAS. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO. ADMINISTRADORAS. DECISÃO SINGULAR REFORMADA. AGRAVO PROVIDO. 1- Conforme previsão legal (Lei n.º 6.404/76) os consórcios não possuem personalidade jurídica própria e não são titulares de direitos e obrigações. 2- Existindo no instrumento de constituição do consórcio cláusula expressa a respeito da administração do empreendimento pelas consorciadas, conclui-se que as mesmas são responsáveis pelo negócio, sendo imprescindível que permaneçam na lide. 3- Agravo a que se dá provimento. (Processo 2.0000.00.508581-2/000(1). Francisco Kupidlowski. Pub. 03/09/2005)


I.2 AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS

A inicial não obedece aos requisitos do art. 282 do CPC, pois não há requerimento de produção de provas.

De fato, "deverá o autor indicar de maneira especificada as provas que pretende demonstrar o fato constitutivo do seu direito alegado, não bastando requerer ou muito menos protestar genericamente pela ´produção de todos os meios de prova admitidos em direito´" (Figueira Júnior, 2000)

A não indicação deverá caracterizar a inépcia da inicial ou sujeitar o feito ao julgamento antecipado, sem fase probatória.

I.3 AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Segundo o art. 3º do CPC, “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.”

O interesse de agir do autor estaria na pretensão do Município de Belo Horizonte de tributar, por ISS, os serviços objeto do contrato de fl. 29 e seguintes.

No entanto, o contribuinte não comprova ou dá indício da ação fiscal deste Município, não demonstrando o interesse de vir a Juízo para a ela se contrapor.

Ao contrário, o que parece existir por parte do Município é uma ação fiscalizatória, que pode ou não resultar em cobrança de tributo.

Ressalta-se que o contribuinte, além de não demonstrar um só ato de cobrança perpetrado pelo Fisco municipal, confessa em sua exordial que propõe a ação mediante mero receio de que a cobrança venha a ocorrer:

Assim, apesar de não haver NENHUM LANÇAMENTO, e para se evitar qualquer autuação, o requerente propõe a presente medida cautelar.

Torna-se impossível, assim, contestar a demanda tendo em vista que o conflito de interesse não ainda se delineou, isto é, não se sabe ainda qual a pretensão tributária do Município, sob qual entendimento, qual o tributo a incidir, qual a alíquota, etc.

A prosseguir o presente feito, o réu estaria contestando e o Judiciário julgando conflito de interesses hipotético, o que não se pode admitir.

Lembre-se que, em tese, a ação fiscal do Município pode mesmo chegar a conclusões agora desconhecidas, favoráveis ou desfavoráveis ao contribuinte, restando patente a ausência de interesse de agir.

Nesse sentido, há jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça, sendo exemplo:

PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA - ICM - CREDITAMENTO - CORREÇÃO MONETÁRIA - DESCABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA.
- Não cabe ação cautelar objetivando provimento mandamental genérico, determinando a abstenção, pelo Fisco, da lavratura de qualquer auto de infração referente ao recolhimento do ICM.
- Inexiste norma legal a amparar provimento judicial que proiba a autuação fiscal, conduta lícita da Administração. - Caráter satisfativo da medida cautelar, que antecipa a força da ação declaratória ajuizada. (Resp. 56253/RS. Min. Francisco Peçanha Martins. 2ª T. Pub. 08/05/2000)

Por fim, também falta interesse de agir quanto à propositura da cautelar para a realização do depósito judicial, eis que se trata de direito do contribuinte, que o pode exercer inclusive nos autos da ação principal a ser proposta.

Portanto, não restando demonstrada a necessidade de mobilização da Jurisdição, o autor torna-se carente da ação.

II – MÉRITO
II.1. AUSÊNCIA DO PERIGO DA DEMORA

A circunstância acima, se não ensejadora da carência da ação, revela a inexistência de perigo da demora a justificar o provimento cautelar.

Sabe-se que processo cautelar “resulta da possibilidade de ocorrerem situaçõers em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego de outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da orensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 301).

Logo, ao autor incumbe provar que está na iminência de sofrer dano, de difícil ou impossível reparação.

Se não há prova de qual é a pretensão do Fisco, nem mesmo podendo-se afirmar que existe probabilidade próxima da ocorrência dos temidos lançamentos, inexiste urgência a autorizar o provimento de natureza cautelar.

Sem perigo da demora, não há falar em tutela cautelar.

II.2. AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO

Para o autor, a fumaça do bom direito estaria no fato de que ele teria, mesmo que informalmente, constituído um estabelecimento prestador, no Estado de São Paulo.

No entanto, a prova por ele produzida não demonstra a existência de um estabelecimento naquele Estado.

A esse respeito, vale mencioncar que:

Para que a atividade empresarial possa ser implementada, deverão ser reunidos todos os bens necessários ao objetivo econômico pretendido. Assim, em se tratando de uma atividade industrial, o empresário deverá adquirir ou locar o imóvel onde a fábrica será instalada, os equipamentos industriais destinados à fabricação de um determinado produto ou linha de produtos, os móveis de escritório, computadores e respectivos programas, material de expediente, frota de veículos para transporte das mercadorias acabadas, criação da marca e desenvolvimento ou aquisição do know how, enfim, tudo quanto seja necessário para a consecução dos seus objetivos empresariais. A todos estes bens reunidos, sejam materiais ou imaterais, dá-se o nome de estabelecimento empresarial, também conhecido entre nós como fundo de comércio (do francês fonds de commerce) ou azienda (do italiano azienda).
(...)
Como um complexo de bens, o estabelecimento empresarial é formado por elementos materiais e imateriais. Os primeiros são todos os bens tangíveis, tais como o mobiliário, maquinários, utensílios, produtos em estoque, instalções, veículos etc. Por outro lado, são imateriais aqueles bens de propriedade do empresário que não são suscetíveis de apropriação física e que são fruto da inteligência ou do conhecimento humano, como é o caso dos bens integrantes da propriedade industrial (patente de invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e a marca), o segredo industrial, o nome empresarial e o ponto (local onde o empresário está localizado). (BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Maria Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 3 ed. São Paulo: RT, 2996, p. 96 e 97).


Desta feita, inexiste, no Estado de São Paulo, propriamente um estabelecimento, conforme conceito bem estabelecido em nossa doutrina.

Inexiste, assim, naquele Estado, uma unidade econômica ou profissional, que caracterizaria o estabelecimento descrito no art. 3º da Lei Municipal n. 8.725/2003:

Art. 3º - Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte preste serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, tornando-se irrelevante para caracterizá-lo qualquer denominação como sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, entre outras.

Portanto, o que se vê no caso presente é que o estabelecimento prestador é aquele situado nesta Capital, conforme consignado no contrato de prestação de serviços e mesmo nas notas fiscais de fl. 142 e seguintes.

Por fim, se houvesse de fato um estabelcimento naquele Estado, estaria o contribuinte incorrendo em ilícito, ao manter estabelecimento/filial à revelia dos cadastros fiscais, inclusive da Receita Federal, e à revelia do registro empresarial.

Logo, a prova até agora colacionada demonstra exatamente a inexistência de uma unidade econômica em São Paulo, não caracterizando um estabelecimento, para o efeito da tributação por ISS.

Quanto à alíquota aplicável, o contribuinte narra “ameaça do Requerido, através de sua fiscalização atuar o Requerido na alíquota de 5%...”

Porém, o Município não faz ameaças. Exerce sua fiscalização tributária, exige o cumprimento pelos contribuintes de suas obrigações acessórias e efetua o lançamento dos créditos tributários em conformidade com os fatos imponíveis apurados.

Contesta-se, pois, tal assertiva do autor, afirmando-se que a operação de sistemas de segurança em rodovias concedidas deve estar sujeito à alíquota de 5%, em conformidade com o disposto na Lei Municipal 8.725, eis que não incluída nas hipóteses excepcionais de seu art. 14.

De fato, o próprio relato da exordial demonstra que o autor realiza “análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações”, o que é previsto no item 17.01 da lista de serviços. Além disso, tais atividades podem configurar, ainda, aserviços de conservação, manutenção, melhramentos para adequação de capacidade e segurança no trânsito, operação, monitoramento, assistência aos usuários e outros serviços definitidos em contratos, atos de conssão ou de permissão...”, que estão previstos no item 22.01.

Logo, aplicável a alíquota de 5% prevista na legislação municipal de regência.

III - PEDIDO

Pelo exposto, o Município pede a extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, I, IV e VI.

Caso assim não se entenda, pede seja julgado improcedente o pedido, ante à inexistência dos requisitos para a concessão da medida cautelar.




Indica como meios de prova todos aqueles licitamente admitidos, em especial prova documental.

Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2007.


TTTTTTTTTTTT
OAB/MG NNNNNN