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Cível - Contraminuta a Agravo de Instrumento par ao STJ



EXMO. SR. DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS





4º CAROT
RECURSO ESPECIAL N° TTTTTTTTTTTTTTTTTTTTT
COMARCA:BELO HORIZONTE
AGRAVANTE: YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY
AGRAVADO: GGGGGGGGGGGGGGGGGGGGG



O GGGGGGGGGGGG, por seu Procurador in fine assinado, nos autos do Agravo de Intrumento interposto por YYYYYYY vem requerer a juntada de sua contra-minuta ao referido agravo, a fim de que seja encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça para apreciação e julgamento.

BH, 19 de setembro de 2007


LLLLLLLLLLLLLL
OAB-MG TTTTTTT











EGRÉGIA TURMA
ILUSTRES JULGADORES

DOS FATOS



O presente Agravo de Instrumento não merece prosperar, porquanto, além de não preencher os requisitos de admissibilidade, reclamados pela lei processual civil, as pretensões ali deduzidas não encontram guarida no ordenamento positivo, pois não se deflagra, in casu, qualquer ofensa a dispositivo infraconstitucional capaz de determinar a reforma do Acórdão, conforme será demonstrado a seguir, tornando-se imperiosa a manutenção do v. aresto hostilizado, o que desde já se requer.



1. REEXAME DE PROVA

O acórdão hostilizado é claro em consignar que:

“Ora, no caso em comento, incontestável a ocorrência do fato gerador, bem como a ausência por parte da apelante da apresentação de várias notas fiscais no período em questão (fls. 950/958), sendo, portanto, inquestionável a aplicabilidade da norma do art. 148 do CTN.
Relativamente ao critério utilizado pelo Fisco Municipal, ao arbitrar a base de cálculo do ISSQN para o período ora em análise, qual seja, ‘mês de referência’, conforme se infere do Relatório Fiscal – PTA nº 01.094.393.02.67 -, acostado aos autos ás fls. 970, não se exonerou a recorrente de seu ônus de comprovar que os valores fixados pelo apelado não se pautam na razoabilidade, conforme determina a norma do art. 333, II, CPC.” (fls. 1304)


Alegar, em recurso extremo, que no arbitramento foram “alcançados valores distantes da realidade dos serviços prestados pela Recorrente e


seu respectivo faturamento, afrontando o disposto pelo art. 148 do CTN” (fl.1362) é verdadeira afronta as regras processuais que regulam a matéria.

A sentença, de maneira clara e objetiva, bem analisou a questão:
“(...)não foi tal arbitramento fruto de processo irregular nem imposto como penalidade. Nos autos, o PTA (fls. 967 a 972) apresentado pelo Município exibe o modo pelo qual se atingiu o arbitramento dos valores. Quanto ao fato de terem sido desconsiderados os recolhimentos realizados, esse foi motivado pela própria autora ao não apresentar inúmeras notas fiscais e as poucas apresentadas terem sido escrituradas pelo líquido, sem a comprovação do motivo da redução. Não viceja a idéia de ter sido a autora injustiçada no momento do lançamento da dívida.”


Sem dúvida, a empresa Recorrente visa o reexame de prova, pois as decisões recorridas afirmaram a regularidade do procedimento, com base no PTA nº 01.094.393.02.67, não podendo esta instância superior analisar o apelo sem adentrar no campo fático-probatório.


“A instância especial recebe a situação fática da causa tal como a retrata a decisão recorrida” (RSTJ 78/247)

“Afirmando o acórdão recorrido a desnecessidade de produção de outras provas, não há como desconstituir-se essa assertiva sem readentrar no campo fático-probatório, o que é vedado em sede especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula STJ” (RSTJ 100/197)


A Recorrente deseja que este Excelso Tribunal analise “prova pericial” – inclusive transcrevendo, no Recurso Especial, quesitos que a ela interessa citar.




Tanto é verdade que em fls 1362 a agravante é clara ao afirmar: “pois não se pretende o reexame de prova, mas apenas nova valoração da prova pericial, tendo em vista a sua má valoração pela instância a quo, conforme acima demonstrado”.

Nas razões de seu Agravo, não conseguindo arranjar outro sinônimo de “reexame de fatos” ou “ valoração da prova pericial” aduz a expressão qualificação jurídica da prova.

Não obstante, a analisar sua pretensão pércebe-se primo ictu oculi que não prtende a agravante uma qualificação jurídica dos fatos e da prova, saber se a prova pericial ou o lançamento por arbitramento são meios idôneos, respectivamente, para servir como meio de prova ou para se determinar a matéria tributável. A requerida “qualificação jurídica da prova” foi o eufemismo encontrado para se tentar ultrapassar o óbice do reexame da matéria de fato em sede extraordinária.

Entretanto, para aferir a questão, este Superior Tribunal terá que analisar a perícia completa, bem como toda a apuração realizado no Processo Tributário Administrativo nº 01.094.393.02.67.

E nem se diga, como quer fazer crer a Recorrente, que não se trata de reexame de prova, mas de “valoração da prova”.

Ora,
“A valoração da prova consiste em se examinar o valor jurídico atribuído a uma prova (como, por exemplo, não se admitir prova que a lei admite) e, não em se reexaminar a prova produzida para verificar se ela foi corretamente interpretada, hipótese essa que é de reexame de prova, para a qual não é cabível o recurso extraordinário (Súmula 279)” (STF-1ª Turma, Ag 153.836-9-MA-AgRg, rel. min. Moreira Alves, j.24.5.94, negaram provimento, v.u., DJU 16.12.94, p. 34.893) (Destaque nosso)
“A valoração da prova diz respeito ao valor jurídico desta para admiti-la ou não em face de lei que a disciplina, razão porque é questão estritamente de direito. Já o reexame da prova é diverso: implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram, ou não, bem interpretados – é, portanto, questão que se circunscreve ao terreno dos fatos” (RTJ -132/1337) (Destaque nosso)


Esta é exatamente a situação dos autos (reexame de provas), no qual a Suplicante deseja que este Excelso Tribunal analise a prova pericial, e aprecie se os valores arbitrados pela Fisco Municipal refletem a “realidade dos serviços prestados pela Recorrente” (fls.1362)

Incide na espécie a Súmula 7 do STJ, que consagra que a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.



FUNDAMENTO DEFICIENTE


Alega a Recorrente contrariedade ao artigo 148 do CTN que estabelece:

“Art. 148 –Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.


A próprio empresa Recorrente afirma:

“O referido dispositivo legal dispõe que cabe ao fisco arbitrar a base de cálculo do tributo em caso de omissão de documentos e esclarecimentos fiscais, como ocorreu no caso presente...” (.fl. 1357)

Portanto, a aplicação do dispositivo foi correta.


Se o agavante concordou que referida norma contempla a situação dos autos, mas, entretanto, discorda dos valores constantes da apuração fiscal realizada - matéria de prova-, não tem fundamento para interpor o recurso especial.

O acórdão recorrido, citando mencionado artigo, esclareceu:

“Ora, no caso em comento, incontestável a ocorrência do fato gerador, bem como a ausência por parte da apelante da apresentação de várias notas fiscais no período em questão (fls. 950/958), sendo, portanto, inquestionável a aplicabilidade da norma do art. 148 do CTN.”

Sem dúvida, o que há, no caso em exame, é a aplicação correta do art. 148 do CTN, como bem ressaltou a decisão recorrida.

Ora, Recurso Especial interposto não preenche as condições mínimas de cabimento, não havendo na fundamentação apresentada pela Recorrente, nenhuma adequação com o artigo 1052, III, "a", da Constituição Federal, por ela enunciado na petição de fls. 1353/1363.

O cabimento com base no dispositivo constitucional invocado não foi justificado, pela ausência de condições fáticas e jurídicas para a interposição do recurso.

No entanto, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça fazer deduções ou interpretações a respeito dos termos da petição de interposição e das razões de recurso.

No Recurso Especial está claro que a irresignação do Recorrente é quanto a valores e critérios utilizados na Apuração Fiscal, e não ao procedimento de arbitramento, contemplado no art. 148 do CTN – pois reconhece que a disposição legal se subsume à situação fática dos autos,.



A falta de condições mínimas para o cabimento do recurso está configurada a começar pela impropriedade com que se houve a Recorrente na tentativa de justificar o cabimento, mesmo que o tivesse feito com base no dispositivo constitucional acima mencionado.

Ora, é claro, que a argumentação da Recorrente é deficiente, razão pela qual aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 284 do STF:

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

Observa-se, pois, a absoluta irregularidade e impropriedade na interposição do presente Recurso Especial, que deverá ser INADMITIDO, o que ora se requer.


DECISÃO RECORRIDA


Caso conhecido o presente Recurso, o que se admite apenas para argumentar, melhor sorte não terá o Recorrente, quando da análise do mérito da lide. Vejamos:

A decisão recorrida muito bem analisou a questão em exame, nos seguintes termos:
“Ora, no caso em comento, incontestável a ocorrência do fato gerador, bem como a ausência por parte da apelante da apresentação de várias notas fiscais no período em questão (fls. 950/958), sendo, portanto, inquestionável a aplicabilidade da norma do art. 148 do CTN.
Relativamente ao critério utilizado pelo Fisco Municipal, ao arbitrar a base de cálculo do ISSQN para o período ora em análise, qual seja, ‘mês de referência’, conforme se infere do Relatório Fiscal – PTA nº 01.094.393.02.67 -, acostado aos autos ás fls. 970, não se exonerou a recorrente de seu ônus de comprovar que os valores fixados pelo apelado não se pautam na razoabilidade, conforme determina a norma do art. 333, II, CPC.” (fls. 1304)


A sentença confirmada pelo TJMG, de maneira clara e objetiva, entendeu que:

“(...)não foi tal arbitramento fruto de processo irregular nem imposto como penalidade. Nos autos, o PTA (fls. 967 a 972) apresentado pelo Município exibe o modo pelo qual se atingiu o arbitramento dos valores. Quanto ao fato de terem sido desconsiderados os recolhimentos realizados, esse foi motivado pela própria autora ao não apresentar inúmeras notas fiscais e as poucas apresentadas terem sido escrituradas pelo líquido, sem a comprovação do motivo da redução. Não viceja a idéia de ter sido a autora injustiçada no momento do lançamento da dívida.”


EMINENTES JULGADORES,

ficou consignado no Relatório Fiscal acostado no PTA nº 01.094.393.02.67, fls. 536, que:

“Com o objetivo de apurar possíveis valores relacionados às Notas Fiscais de Serviço extraviadas, decidimos intimar alguns tomadores de serviço da empresa (fls.61 a 150). Neste procedimento apuramos diversas Notas Fiscais de Serviço extraviadas (fls. 166 a 191), as quais foram agrupadas em planilha (fls. 514). Por este motivo decidimos arbitrar valores para as demais Notas Fiscais de Serviço não apresentadas pelo contribuinte ou não obtidas junto aos tomadores intimados, para aqueles meses em que não pudemos utilizar o Razão Analítico como referência.
(...)
b – Para o período que vai de janeiro a setembro de 1998, não adotamos arbitramento por nota fiscal, mas sim por mês de referência, conforme descrito a seguir:

b.1 – Primeiramente, elaboramos planilha onde podemos visualizar as Notas Fiscais de Serviço Declaradas Extraviadas (fls. 515 a 522). Através desta planilha, pudemos verificar o grande volume de Notas Fiscais de Serviço declaradas extraviadas. Ressaltamos que a decisão pelo arbitramento para o período que vai de janeiro de 1998 a setembro/98 sustenta-se no fato de que foram obtidas junto aos tomadores algumas Notas Fiscais de Serviço emitidas para este período (fls. 168 a 191), ao mesmo tempo que não tivemos acesso a inúmeras outras. Também para este período, corroborou na decisão pelo arbitramento o fato do contribuinte escriturar suas receitas pelo líquido, impossibilitando a verificação do valor da receita total do mês e sem a devida apresentação dos comprovantes de dedução.

b.2 – Desta forma, somamos o total das receitas obtidas para os meses de junho/96 a dezembro/97 (fl.523), resultando num valor igual a 226.983,97, e dividimos pelo número de meses envolvidos, ou seja 19 (dezenove). Assim obtivemos uma receita média no valor de: 11.946,52.

b.3 – Elaboramos quadro comparativo entre as receitas obtidas para os meses de junho a dezembro de 1996 e 1997 (fl. 523). Note-se aqui que expurgamos neste cálculo os valores arbitrados para 1997, de forma a evitar maiores distorções. Comparando o total das receitas dos dois exercícios obtivemos um percentual de crescimento de 45% de um exercício para o outro. Portanto, sobre a receita média obtida (11.946,52) aplicamos este percentual (45%) obtendo a receita arbitrada para os meses de janeiro a setembro de 1998, no valor de 17.322,45.

Para o período que vai de outubro de 1998 a outubro de 1999, decidimos não arbitrar, tendo em vista a inexistência para o referido período de escrituração de qualquer receita de serviço da matriz nos documentos contábeis da empresa e observado que não obtivemos qualquer Nota Fiscal de Serviço para este período junto aos tomadores.” (Negrito do original, grifos nossos)


A fiscalização, procedeu a apuração da receita tributável, através de arbitramento, no período de janeiro a setembro de 1998, pois não foram apresentados todos os documentos necessários solicitados pelo Fisco.

Ora, como ressaltou o relatório de apuração fiscal, “PARA TODOS OS MESES DO PERÍODO FISCALIZADO EXISTEM NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO EXTRAVIADAS”.

O art. 148 do CTN estabelece que:



“Art. 148 - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processos regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

Como ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho:
“O arbitramento é remédio que viabiliza o lançamento, em face da inexistência de documentos ou da imprestabilidade dos documentos e dados fornecidos pelo próprio contribuinte ou por terceiro legalmente obrigado a informar.” (Curso de Direito Tributário Brasileiro, p.667)


O art. 55 da Lei nº 5.641/89 dispõe que:


“Art. 55 - A base de cálculo do ISSQN será arbitrada pela autoridade fiscal competente, quando:
I – não puder ser conhecido o valor efetivo do preço do serviço;
II – os registros fiscais ou contábeis, bem como as declarações ou documentos fiscais exibidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro obrigado, forem insuficientes ou não merecerem fé;
III – o contribuinte ou responsável recusar-se a exibir à fiscalização os elementos necessários à comprovação do valor dos serviços prestados;
IV - for constatada a existência de fraude ou sonegação pelo exame dos livros ou documentos fiscais ou comerciais exibidos pelo contribuinte, ou por qualquer outro meio direito ou indireto de verificação.” (Destaques nossos)”


Aliomar Baleeiro, ao comentar o art. 148 do CTN, ensina que:

“Até prova em contrário (e também são provas os indícios e as presunções veementes), o Fisco aceita a palavra do sujeito passivo, em sua declaração, ressalvado o controle posterior, inclusive nos casos do art. 149 do CTN.
Mas, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão.
Nestes casos, a autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração ou de informações, esclarecimentos ou documentos, sejam do primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável.
Poderá arbitrar, isto é, estimar, calcular, buscar a verdade dentro ou fora da omissão, reticência, mentira.” (Direito Tributário Brasileio, ed. Forense, 10a ed., p. 513) (Destaques nossos)


Portanto, mediante processo regular foi realizado o arbitramento, que atendeu plenamente os ditames da lei.

Se a Recorrente tivesse apresentado a totalidade dos documentos solicitados, sua receita teria sido toda apurada. Mesmo após o arbitramento, poderiam ser cessados os seus efeitos se fosse apresentada a totalidade dos documentos.


Como ressaltado no Relatório Fiscal, são inúmeras as Notas Fiscais extraviadas, assim, a decisão proferida, pelo ilustre Juiz de Direito Titular da 6a Vara Municipal, Dr. Judimar Martins Biber Sampaio, no processo nº 024.02.651.267-3, bem se adequa ao caso em exame:

“(...) O regime de arbitramento no caso foi baseado no fato da empresa receber a receita tributária relativamente aos serviços médicos, diretamente do contribuinte de fato, não as destacando para fins de receitas tributárias e não demonstrando que os valores não teriam sido apropriados pela própria sociedade.
Nestas condições o fisco apenas observou o valor originário da prestação comprovada nos autos, arbitrando o valor com base nas próprias informações que lhe seriam disponíveis, acrescentando, no montante das notas fiscais, o valor que ordinariamente seriam destinados a tais valore, após minuciosa explicação existente no relatório de fiscalização constante do processo administrativo e tributário.
Ora, foi o próprio contribuinte que deixou de fornecer os meios indispensáveis para que a Fazenda obtivesse todos os dados indispensáveis à formação da receita tributária, não esclarecendo as divergências existentes em sua própria contabilidade e não fornecendo o meio documental indispensável à verificação de todas as situações conflitantes, não realizando, também, no curso do processo, qualquer demonstração de que não tenha se apropriado das receitas destacadas a título de honorários médicos, que deveriam compor necessariamente o livro de registro de serviços prestados.
O próprio relatório fiscal nos dá dimensão de que não seria possível a identificação das notas fiscais de prestação de serviços em face dos registros contábeis existentes na empresa, bem como da divergência entre os registros e os livros, portanto como seria possível realizar o lançamento sem a demonstração efetiva de que não houve a apropriação da receita que estava lançada de modo imperceptível na contabilidade em comparação com as notas fiscais e o livro onde se apontavam os serviços prestados, se não através do próprio arbitramento.”

Portanto, se houve arbitramento do valor do serviço prestado foi porque não foi apresentada toda a documentação necessária para a apuração, face a constatação de extravio de muitas Notas Fiscais de Serviço, conforme declaração da própria Apelante.

Assim, a apuração do crédito tributário foi legítima, utilizando critério lógico e razoável, em conformidade com o inciso I do artigo 55 da lei nº 5.641/89 e artigo 148 do Código Tributário Nacional.E,


“Ao conhecer do recurso especial, o STJ aplica o direito à espécie, examinando e decidindo as questões versadas no acórdão, podendo adotar fundamento diverso do que foi utilizado no tribunal estadual, sendo-lhe vedado, tão-somente,o reexame das circunstâncias fáticas da causa, soberanamente apreciadas nas instâncias ordinárias” (RSTJ 157/267)


“Recurso especial. Impossibilidade de considerar elementos de fato diversos daqueles em que se assentou o acórdão recorrido. Destina-se o recurso a velar pela exata aplicação do direito aos fatos que as instâncias ordinárias soberanamente examinaram” (STJ-3ª Turma, Ag 3.742-RJ-AgRg, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 4.9.90, negaram provimento, v.u., DJU 9.10.90, p. 10.89)

“Recurso especial. Inadmissibilidade, se envolve matéria de fato de que não cuidou o acórdão. A base empírica para o julgamento do especial é a fornecida pelas instâncias ordinárias” (STJ-3ª Turma, Resp 8.284-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.8.91, não conheceram, v.u., DJU 2.9.91, p. 11.811).

Deste modo, a instância ordinária bem analisou a questão, com base nas provas constantes dos autos, e em perfeita obediência aos comandos legais em vigor.

PEDIDO


Face ao exposto, requer o agravado, seja negado provimento ao presente Agravo de instrumento

Termos em que pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, 19 de setembro de 2007.





IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII
OAB/MG MMMMMM

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