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Cível - Manifestação em Exceção de Pré Executividade



EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE


PROCESSO NºPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPP



O KKKKKKKKKKKKK, por seu Procurador in fine assinado, nos autos da ação de Execução Fiscal que move contra AAAAAAAAAA, vem, perante Vossa Excelência se manifestar acerca da exceção de pré-executividade interposta pelo executado, com base nos fundamentos de fatos e direito a seguir expostos.

DOS FATOS E DO DIREITO


O Município de Belo Horizonte move nos presentes autos execução fiscal a fim de cobrar débitos referentes a tributos imobiliários dos exercícios de 2003.

Tais tributos, conforme CDAs de fls. 05,07,09,11 e 13 se referem, respectivamente à cobrança de Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento, Taxa de Fiscalização de Anúncios (fl. 07, 09 e 11) e Taxa de Fiscalização Sanitária.

O Executado, por meio de advogado sem procuração nos autos interpôs a malversada exceção de pré-executividade alegando “nulidades formais e evidentes das CDAs”, sem, no entanto apontá-las.

Juntou acórdão do STF sobre julgamento cuja questão decidida se limitou à falta de comprovação, por parte do Município, de que o executado/agravado teria sido notificado dos lançamentos impugnados naquela ação.
Não se insurgiu ou questionou a constitucionalidade das referidas taxas.

PRELIMINARMENTE
DA AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS




Para que o processo possa existir é necessário que ele preencha alguns requisitos, que são os pressupostos de constituição e existência do Processo. São eles: (i) a petição inicial; (ii) que a mesma seja dirigida a um órgão jurisdicional; (iii) citação; e (iv) capacidade postulatória (apenas reflexamente).

No caso dos autos, o executado não constituiu Procurador que defendesse seus interesses em juízo. Vale dizer, não há procuração nos autos!

Se não há procuração constituindo advogado para defesa de interesses do executado, ausente no processo o requisito da capacidade postulatória.

Não havendo a indigitada procuração, os atos praticados pelo pseudo-causídico são nulos. Não havendo o instrumento de procuração, as fls. de 16 a 17 não podem ser consideradas exceção de pré-executividade (e, no presente caso, sucedâneo dos embargos do devedor). Logo, não havendo o similar da petição inicial, um dos pressupostos de existência ou constituição do processo está ausente, o que no caso só não leva à inexistência do mesmo, posto que foi o Município quem o instaurou regularmente.

Acima dissemos que a capacidade postulatória é um pressuposto reflexo de existência do processo, é porque caso o ato praticado pelo causídico sem procuração nos autos fosse, v.g., a juntada de documentos, o processo existiria, ou porque a outra parte o instaurou 9 como no presente caso) ou porque um outro advogado com procuração elaborou a peça vestibular, renunciou ao mandato e o novo Procurador praticou tal ato sem o instrumento indispensável para tal prática. Aqui o processo existe e a juntada dos documentos é nula.

Contudo, como se disse, o executado não constituiu Procurador para interpor a exceção de pré-executividade (como se disse, sucedâneo dos embargos do devedor), e não havendo, juridicamente, o instrumento de mandato, o ato praticado é nulo.

Este também o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini em seu Curso Avançado De Processo Civil Volume 1 ,Teoria geral do processo e processo de conhecimento, Editora Revista Dos Tribunais, 4ª edição revista, ampliada e atualizada até 31.12.2001, pág 222 a 224, Coordenação: Luiz Rodrigues Wambier. Senão Vejamos:
“A capacidade postulatória, que não se confunde com a capacidade de ser parte (v. adiante), consiste na aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo (formular a peça inicial, contestação, recursos, petições em geral etc.). Em regra, essa capacidade é detida pelo advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e que tenha recebido procuração da parte (arts. 36 e 37 do CPC). Excepcionalmente, a lei atribui a capacidade postulatória à própria parte, independentemente de ela ser advogado (ex.: processo nos Juizados Especiais Cíveis, nas causas de até vinte salários mínimos - Lei 9.099/95, art. 9.°).

Sob certa perspectiva, também a capacidade postulatória poderia ser encarada como pressuposto processual de existência. É que, nos termos do art. 37, caput e parágrafo único, serão havidos por inexistentes os atos praticados por advogado sem procuração que não forem ratificados pela exibição do mandato em quinze dias (prorrogáveis por outros quinze). Sendo assim, a petição inicial assinada por advogado sem mandato, não sendo ratificada pela oportuna apresentação da procuração, será inexistente - o que virá a afetar a própria existência do processo.

Mas note-se que, nesse caso, o pressuposto de existência do processo é a própria petição inicial, que já examinamos acima, e não a presença do mandato.

A apresentação do mandato, portanto, é pressuposto de existência dos atos processuais individualmente considerados. Quando o ato praticado sem mandato for a própria petição inicial, essa, por isso, será havida por inexistente (caso não haja a ratificação prevista no art. 37, parágrafo único) - e a inexistência da petição inicial acarretará a inexistência do processo. A prova de que a apresentação de mandato não é pressuposto de existência do processo reside em que, se o ato para o qual faltar a procuração não for a inicial, nem por isso se dirá que o processo inexiste. Se a contestação do réu é firmada por advogado sem procuração, que não a apresenta posteriormente, isso evidentemente não afetará a existência do processo. Apenas a contestação será tida por inexistente, e haverá revelia. Do mesmo modo, se faltar a procuração para o subscritor do recurso, apenas o recurso, e não todo o processo, será considerado inexistente.

Cumpre ainda observar que, se o antigo estatuto da OAB continha dispositivo que dizia exatamente a mesma coisa que o parágrafo único do art. 37 do CPC, sendo com este, portanto, harmônico e compatível, diferentemente ocorre com o novo Estatuto da OAB (Lei 8.906/94),cujo art. 4.° qualifica de nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com a advocacia.

Presentemente, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro criou como que uma duplicidade de regimes para os vícios relativos simplesmente à não-juntada da procuração e àqueles que dizem respeito à circunstância de a pessoa que praticou o ato não ser, por exemplo, inscrita na OAB. Taxou-se de inexistente o ato praticado pela parte, no primeiro caso, e de nulos os atos praticados nas condições disciplinadas pelo art, 4.° do Estatuto da OAB.”

Assim, há de se considerar inexistente (por fazer as vezes de petição inicial) a exceção de pré-executividade, ou no mínimo ser nulo o ato praticado, pelo que as fls. de nº 16 e 17 devem ser rejeitadas liminarmente.


DO MÉRITO
DA HIGIDEZ DAS CDAS DE FLS. 02 A 14


Como foi dito o executado alegou “nulidades formais e evidentes das CDAs”, sem, no entanto apontá-las!

Entretanto, sua higidez e ausência de mácula a viciar a presente execução, estas sim são evidentes.

Primeiro, porquanto a CDA de fls. 02 a 14 reveste-se de todos os requisitos preceituados nos §§ 5º e 6º do artigo 2º da LEF, e artigo 202, parágrafo único do CTN, que leva à presunção de certeza e liquidez do título (art. 3º da mesma lei e 204 do CTN), que são:

a) o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
b) o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (verso das CDAs).
c) a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
d) a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo (verso das CDAs);
e) a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
f) o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.


Há de se ressaltar que a inscrição na dívida ativa se constitui em ato de controle administrativo de legalidade (art. 2º § 3 da LEF), e a Certidão de Dívida Ativa é perfeccionada através de atos administrativos que gozam da presunção de legalidade, auto-executoriedade, moralidade, legitimidade, veracidade, poder imperial, CERTEZA E LIQUIDEZ ( Parágrafo Único dos artigos 3º da LEF e 204 do CTN) que somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do executado em sede de embargos do devedor, ou exceção de pré-executividade, conforme a matéria a ser debatida.

Quanto à inexistência de comprovação da notificação do lançamento (ver documentos em anexo) e do nº de processo administrativo na CDAs, isto se dá porque os tributos cobrados na presente execução fiscal – TAXAS - são lançados de ofício, o que dispensa o referido PTA. Senão vejamos o entendimento doutrinário e jurisprudencial:

No que concerne ao lançamento das taxas e IPTU (e suas alterações), ele é de ofício (artigo 149 do CTN) e é comunicado ao contribuinte via edital ( artigo 21, II e III do Código Tributário Municipal – Lei Municipal nº 1310/66), ano a ano, para que surta os efeitos legais.

O Município de BH encaminha, também, as guias de lançamento (artigo 21, I do CTM, como faz com o IPTU) para os endereços constantes de seus Cadastros. Porém, não se responsabiliza pela entrega destas, mesmo porque muitos contribuintes não se preocupam em atualizar seus endereços perante a municipalidade, obrigação legal que somente a eles compete (artigo 17 da Lei Municipal nº 3271, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 4705/87; artigo 12 § 1º, inciso V do CTM e artigos 84, 85 e 88 da Lei nº 5641/89).

Além de expressa previsão legal, a admissibilidade da citação editalícia, por diversas vezes questionada pelos contribuintes em juízo, é decorrente da prevalência do interesse público de reaver o crédito, ainda que o devedor se encontre em local certo.

Quanto à validade da notificação feita por edital, o Egrégio TJMG, por sua 6ª Câmara Cível, já se manifestou à respeito, com muita propriedade, quando do julgamento da Ap. Cível nº 249.425-0, ocorrido em 08 de abril de 2002, tendo por Relator o eminente Des. Sérgio Léllis Santiago:

“Embargos à Execução Fiscal – Cerceamento de defesa não configurado – Ausência do PTA não resultando em prejuízo à defesa – Notificação regularmente realizada via publicação em Órgão Oficial e envio de guias – Taxa de Fiscalização de Anúncios – TFA – Inconstitucionalidade e Ilegalidade não caracterizadas – Presunção de certeza e legitimidade do título não desfeita – Recurso desprovido para manter a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos”.

Prevê o art. 106 da Lei nº 1.310/66, com a redação determinada pelo art. 4º da Lei nº 4.705/87, que o contribuinte que não concordar com o lançamento poderá reclamar no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (i) da data do recebimento da notificação ou aviso; (ii) da data da publicação do edital no órgão oficial ou (iii) da data da afixação do edital na Prefeitura.

No caso em tela, houve (A) remessa da guia de pagamento, (B) publicação, no Diário Oficial do Município de Belo Horizonte do dia de janeiro de 2001, de aviso de afixação, no Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, do Edital de Notificação de Lançamento do tributo em tela e (C) efetiva afixação do citado Edital (de fato, cf. os documentos que instruem a presente impugnação).

A contraprestação por parte da municipalidade, realizada através de toda uma infra-estrutura de material e pessoal que possibilita a fiscalização, por si só caracteriza o lançamento do tributo, tendo em vista que, legalmente, a fiscalização efetiva ou potencial gera a obrigação tributária.

Frise-se, num outro giro, que a formação de processo administrativo para fins de lançamento do IPTU e de Taxas não é requisito formal de constituição do crédito tributário, como também não é para inscrição e exigibilidade da Dívida Ativa. A especificação do quantum debeatur decorre do texto legal e de informações prestadas pelo próprio contribuinte. Deste modo, torna-se inexigível a instauração de PTA.

Com efeito, os lançamentos de IPTU e de taxas não são efetuados mediante processos administrativos específicos, até porque são instruídos exclusivamente com base nas informações cadastrais. Excepcionalmente e, apenas neste caso, em face de reclamação contra o lançamento, forma-se um processo administrativo para tramitação do contencioso surgido pela contestação apresentada.

Como leciona Ronaldo Cunha Campos:

“O inciso V do artigo 202 do CTN menciona o número do processo administrativo com isto se referindo a nosso ver a duas hipóteses: a) o procedimento de impugnação do lançamento; b) procedimento de onde resulte lançamento direto extraordinário.

Contudo nem toda inscrição resulta de um procedimento administrativo.

Consideremos o chamado lançamento direto ordinário, onde nas palavras do Prof. Seixas Filho, “a Fazenda possuidora de cadastro, não só dos sujeitos passivos, como também das respectivas matérias tributáveis, periodicamente, emite notificação de lançamento para que seja efetuado o pagamento.

Nesta espécie de lançamento, se o contribuinte NÃO FORMULA IMPUGNAÇÃO E NÃO PAGA, enseja a inscrição, sem que se instaure um procedimento administrativo do gênero aludido.

Daí se valer o inciso V da expressão “SENDO O CASO”, porque há hipótese de inscrição sem prévio procedimento. Aqui a inércia do sujeito passivo propiciou a inscrição. “ (Ronaldo Cunha campos, Execução Fiscal e Embargos do Devedor. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p 179).

Cabe salientar, outrossim, que, a ausência de formação de processo administrativo para o lançamento de taxas constitui medida de simplificação e economia administrativa.

O D. Juiz de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal, Dr. Elias Camilo Sobrinho, esclareceu bem a questão, ao afirmar que “(...) para determinadas espécies de tributos, a exemplo das taxas, não ocorre necessariamente a abertura de processo administrativo para sua cobrança, pois pode a Administração fazê-lo de ofício com os dados disponíveis em seu cadastro. Desta forma, somente haveria de se falar em processo administrativo se houvesse, por algum motivo, a impugnação da cobrança na via administrativa (...)”.

Ora, como já destacou o E. TJ/MG, “o procedimento para cobrança do tributo em apreço é o de ofício, razão por que se mostra desnecessária a formalização de ´Processo Tributário Administrativo´, em não havendo impugnação por parte do contribuinte interessado, no prazo legal, após sua regular notificação através de mera remessa de guia de pagamento.” (5ª Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.03.130719-2/001, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, j. 25.8.05, publicado no Minas Gerais em 23.9.05)

Assim, não tendo havido, no caso em exame, impugnação administrativa do lançamento, em que pese constar do edital o prazo para reclamação contra os lançamentos, não há que se falar em necessidade de instauração de processo administrativo.

Vejamos o que determina a Lei Municipal nº 5.641/89, quanto ao tema:


“Art. 94 - O lançamento do IPTU será anual e deverá ter em conta a situação fática do imóvel existente à época da ocorrência do fato gerador.

Parágrafo único - Poderão ser lançadas e cobradas com o IPTU as taxas que se relacionem direta ou indiretamente com a propriedade ou posse do imóvel.”

“Art. 95 - O lançamento será feito de ofício, com base nas informações e dados levantados pelo órgão competente, ou em decorrência dos processos de ‘Baixa e Habite-se’, “Modificação ou Subdivisão de Terreno’ ou, ainda, tendo em conta as declarações do sujeito passivo e de terceiros, na forma e prazos previstos em regulamento.




Parágrafo único - Sempre que julgar necessário à correta administração do tributo, o órgão fazendário competente poderá notificar o contribuinte para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de cientificação, prestar declarações sobre a situação do imóvel, com base nas quais poderá ser lançado o imposto.”

Assim, as alegações do executado de nulidade da cobrança dos referidos tributos não devem prosperar.

Ademais, junta o Município documentos comprovando o cadastro do executado junto ao CADAN



CONCLUSÃO



Pelo exposto, requer o Município de Belo Horizonte seja a exceção de pré-executividade julgada inexistente, por ausência de procuração nos autos.

Ultrapassada esta preliminar, requer seja a pretensão do excipiente julgada improcedente, condenando-o nos ônus da sucumbência.

Requer ainda o prosseguimento da presente execução fiscal com a citação do executado.





Por fim, requer sejam todas as questões aqui suscitadas objeto de expressa apreciação por Vossa Excelência, afim de que se tenha por cumprido o requisito do pré-questionamento, em razão da eventual interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial.

BH, 24/08/2006



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OAB-MG HHHHHHHH