DomTotal
Penal - Razões Recursais no Crime de Roubo Majorado



RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
APELANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXX
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO N.ºXXXXXXXXXXXXXXX








EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ILUSTRADA 5ª CÂMARA CRIMINAL


EMINENTES DESEMBARGADORES







RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO



1 - DO BREVE RELATO DOS FATOS

O ora apelante, como se infere do r. Decreto Condenatório ora combatido, fora condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo 157, par. 2.º, incisos I e II, c/c artigo 29, ambos do Digesto Penal, sendo-lhe imposta uma pena de 07(sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo sido estabelecido o regime semi-aberto para o cumprimento da mesma, sobrevindo, ainda, a condenação em 16 dias-multa, calculado pelo valor de 1/30 do salário Mínimo.
O presente processado dá conta de que o apelante teria auxiliado o então co-réu XXXXXXXXXXXXXXXX a subtrair uma bolsa pertencente à suposta vítima XXXXXXXXXXX, na tarde do dia XX de Junho de 2000, na Av. XXXXXXX, no Bairro Letícia, nesta Capital.

Nas declarações do apelante em sede inquisitorial e em Juízo, e de resto do teor dos depoimentos constantes do caderno processual, vê-se a alegação de que, em que pese ter aquiescido na vontade do acusado XXXXXXX em subtrair o referido objeto (bolsa) da vítima, não auxiliou este a fazê-lo, nem tampouco portava arma de fogo no cenário dos fatos.


2. DA IMPOSSIBILIDADE DE INFLIGIR-SE RESPONSABILIDADE PENAL AO APELANTE NO CASO EM TELA – DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

2.1 Da não participação do Apelante no evento supostamente criminoso.

Em que pese ter concordado com o que o então co-réu XXXXXXXXX disse, o apelante não lançou mão de nenhum ato que pudesse, ainda que indiretamente, auxiliar na conduta desenvolvida por XXXXXXXX. Veja-se, por imperioso, que o apelante não realizou os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal que descreve o crime que lhe é imputado, bem como não auxiliou na eventual prática do mesmo, já que tal fora praticado exclusivamente pelo co-réu XXXXXXXXX.

Todos os depoimentos colacionados aos autos dão conta da não participação do apelante. Exemplo emblemático do que se está a alegar é a assertiva lançada pela vítima em Juízo (fls. 160). Vejamos:

“(....) que estacionava o carro, e quando ia trancar a porta, foi abordado pelos dois acusados; que ambos estava com uma bolsa sansonite; que um acusado colocou uma mão dentro da bolsa e, simulando estar armado, anunciou o assalto; que então este mesmo acusado mandou que entregasse todos os seus pertences; que assim então agiu o declarante, entregando uma sacola; que dentro de sua bolsa ou da sacola tinha canhotos de compras e algumas pastas; que o outro acusado ficou à sua frente e atrás do outro acusado; que o outro ali ficou com sua presença física e nada falou (....)”
O artigo 29, “caput”, do Código Penal Brasileiro é lapidar e nos fornece os contornos da responsabilização penal no Direito Pátrio:

“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” (grifamos)

Dessa forma, resta inconteste a inexistência de responsabilidade penal do apelante, porquanto não concorreu para a prática delitiva, mas apenas acompanhava o real executor do delito quando do início de sua execução.

A Jurisprudência em casos tais não vacila:

“O simples acompanhamento não é punível, inexistindo co-autoria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado.” (TACrSP, RT 620/317).


“A mera ciência, ou mesmo a concordância, difere da instigação punível.” (TJSP, RT 603/330)


O Supremo Tribunal Federal tem decidido:

“O mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não-denúncia, às autoridades, de um delito que vai ser praticado, não configura co-participação, salvo se tinha o dever jurídico de impedir o crime.” (STF, RT 603/447).


No mesmo sentido, arremata o Professor Paulo José da Costa Júnior:

“A menos que constitua crime autônomo, a conivência não é punida pelo direito brasileiro. Em outras palavras, a simples adesão psíquica, a conivência não basta para configurar a cumplicidade moral.”


Nessa ordem de considerações, é de se decretar a absolvição do ora apelante nos termos do artigo 386, inciso IV do Código de Processo Penal Brasileiro.
2.2 Da participação de menor importância

Restando desabrigada a tese primeira (absolvição com fulcro no artigo 386, inciso IV do Código de Processo Penal Brasileiro), e em respeito ao princípio da eventualidade, é de se considerar que se participação do apelante houve no evento delitivo, esta foi insignificante ou, no mínimo, de pequena importância.

Conforme se viu do depoimento da vítima em Juízo (supra transcrito), o apelante apenas acompanhou o condenado XXXXXXXXXX, não tendo ameaçado aquela, mantendo-se estático, não proferindo uma palavra sequer (vide depoimento fls. 160).

Não se pode, outrossim, fazer crer, como consignado na r. sentença vergastada, que a tão só confirmação de o apelante estar no cenário dos fatos gera a responsabilidade penal a título de co-autoria, pois o fato de a sua presença incutir temor à vítima, aliás, situação controversa, já que a mesma vítima deu conta, em seu depoimento, conforme visto supra, que o apelante nada alegara no momento da abordagem feito pelo condenado XXXXXXXXX, o que faz supor que não tenha sua permanência no local importado em ameaça significativa à mesma.

Nesse norte, é imperioso concluir-se que a participação do apelante, se é que houve, foi de menor importância, porquanto não auxiliou na execução do delito de forma efetiva, tendo, somente, acompanhado o condenado XXXXXXXXXX durante o curto espaço de tempo entre a suposta ação delitiva deste e a prisão de ambos. A doutrina pátria traz-nos a lição do que seja o instituto da Participação de Menor Importância.

Nas palavras do Prof. José Frederico Marques:

“Se “autor” é o que realiza, com a própria conduta, o modelo legal do crime, executor será todo aquele que possa ser apontado como autor, por praticar atos enquadráveis na descrição típica, ou tentando ou consumando um delito. O executor se distingue na co-delinqüência pela prática de atos típicos, enquanto o participante, embora tenha a que se estende a norma incriminadora, não pratica atos típicos. No núcleo do tipo, está o ponto onde se distingue o executor do participante – tal como sucede na tentativa, quando se caracteriza o “princípio de execução.

Quem presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito é participante a título de auxílio, consistindo este, como definiu BENTO DE FARIA, nos “fatos tendentes a preparar ou a facilitar a execução do crime.

As distinções sobre as formas de participação não perderam, pois, sua razão de ser: uma coisa, lembra BETTIOL, é estatuir idêntico tratamento a todos os participantes no concernente à sanção, e outra renunciar a uma discriminação das várias figuras de participação de acordo com exigências lógicas e segundo realidade psicológica e social que seria improfícuo desconhecer.

Sobejam razões, por isso, a ESTEHER F. FERRAZ, quando afirma que o Código, “cominando embora, in abstrato, as mesmas penas para quem de qualquer modo concorre para o crime, leva em conta, quando se trata da aplicação da medida punitiva, as diferenças subjetivas e objetivas das ações convergentes, para firmar um diagnóstico de maior ou menor periculosidade do agente”; e é certo, também, que a “própria terminologia empregada pelo Código” faz supor “um completo sistema de classificação dos modos de concorrer para o delito”.(....)

A vigilância exercida durante a execução de um crime, para que os autores deste não sejam surpreendidos; carregar uma arma e entregá-la ao executor; segurar a vítima para impedi-la de reagir e facilitar assim a tarefa criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime – são alguns dos muitos exemplos que podem ser apontados em matéria de auxílio.

São auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que facilitem a execução, ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que, sem realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil.

Embora o Código tenha abolido (e muito acertadamente), a antiga distinção entre autores e cúmplices – fala o art. 29, § 1.º, em participação de “menor importância” no crime, e isto porque “o processo de individualização da pena, inacessível ao casuísmo apriorístico e abstrato, exigia a consideração da maior ou menor importância da participação. Serve esse preceito para temperar as conseqüências práticas de uma rígida aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Se a eficiência causal de um dos participantes é mínima ou quase nula, é justo que se lhe trate mais benignamente do que aqueles que desenvolveram atividades mais intensas e eficazes.” (grifamos).

Ademais, é de se ver (vide depoimento na Polícia e em Juízo do então co-réu XXXXXXX, fls. 07/08 e 68 dos autos) que o condenado XXXXXXXXX já decidira, sem a aquiescência do apelante, praticar o suposto crime de roubo, tendo apenas comunicado tal decisão ao apelante. É o que se vê:

“(....) que então disse a XXXXXXXXX que parassem no local dos fatos, pois iriam tomar um sorvete ou um chup-chup; que iriam comprar um picolé ou chup-chup num carrinho que estava em frente à Caixa Econômica Federal; que então desceu da moto juntamente com XXXXXXX; que então, vendo a vítima fechar seu veículo, deu-lhe um repente, pois estava com o salário atrasado e sem nada para alimentar sua família, quando agarrou uma sacola de plástico que se encontrava na capota do referido automóvel; (....) que antes do fato, quando caminhavam para o carrinho do picolé, falou com o XXXXXX que iria apanhar a bolsa da vítima, tendo este concordado(....)”


Em assim sendo, a participação do apelante fora de somenos importância, já que o mesmo restringiu-se, apenas, a concordar com o designo do condenado XXXXXXXX, não tendo implementado os elementos do tipo penal do art. 157, do Código Penal.

Ao cuidar do tema, propugna o Mestre Hungria:

“É bem de ver, outrossim, que a determinação, a instigação ou o auxílio devem ser causalmente eficazes. Se o indivíduo a quem é dirigida a determinação ou a instigação já está firmemente decidido à prática do crime (omnimodo facturus), não há participação, pois, em tal caso, aquelas não são mais que a “abertura de uma porta aberta”.
Como se infere, há de ser considerado autor, e, por conseguinte, co-autor aquele que realiza o núcleo do tipo (subtrair, no caso em tela) e os elementos descritos no tipo penal, sendo certo que aquele que não o faz, mas de alguma forma auxilia na perpetração do crime, é considerado participante e não co-autor do delito em exame. É o caso noticiado nos autos.

Ora Excelências, vejam que o apelante, como se verifica dos depoimentos colacionados aos autos, mormente os de fls.69 e 160, não praticou o núcleo do tipo penal do artigo em comento, haja vista não ter subtraído o “bem móvel” objeto do crime, nem tão pouco realizou os elementos da norma incriminadora, já que não se valeu de ameaça ou violência contra a vítima.

Em assim sendo, e ainda com espeque no que consta dos autos, deve-se considerar o apelante partícipe do delito levado a efeito pelo condenado XXXXXXXXX; e tal participação como sendo de menor importância, com fulcro no artigo 29, § 1.º do Digesto Penal Brasileiro, aplicando-se-lhe a pena com a minorante.

3. DA ATIPICIDADE MATERIAL DO FATO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 157, § 2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 146 DO CP.

É sabido que o Direito Penal hodierno exige, para a configuração íntegra da existência do crime em seu aspecto analítico, em sua concepção estratificada, a ocorrência da TIPICIDADE CONGLOBANTE. Esta exige a confluência da Tipicidade Formal (adequação do fato ao preceito primário da norma penal incriminadora) e a Tipicidade Material (ocorrência de dano efetivo ao bem jurídico tutelado pela norma penal).

No caso em tela não restou configurada a Tipicidade Material, vez que inexistente o dano ao patrimônio da suposta vítima; o que faz afastar a ingerência do Direito Penal como ramo do direito a tutelar o bem jurídico propriedade, porquanto não houve afetação direta a este.

De se ver que o crime previsto no artigo 157 do Código Penal é complexo, ou seja, há a proteção de dois bens jurídicos, a saber, o patrimônio e a integridade física. No caso sob apreço, houve apenas a perpetração, por parte do condenado XXXXXXX, de constrangimento ilegal, porquanto o bem jurídico patrimônio não foi ofendido, já que a suposta vítima não experimentou nenhum prejuízo material. Em seu depoimento, asseverou a vítima:

“(....) que então este mesmo acusado mandou que entregasse todos os seus pertences; que assim então agiu o declarante, entregando uma sacola; que dentro de sua bolsa ou da sacola tinha canhotos de compras e algumas pastas; (....)” (grifamos).

Veja-se, por imperioso, que o Auto de Apreensão, colacionado às fls.28 dos autos, referido pelo Órgão do Ministério Público na denúncia (fls. 03), não indica a arrecadação de nenhum bem pertencente à vítima, mas apenas aqueles de propriedade dos então acusados, dentre eles o apelante. Prova do alegado é o documento de fls. 36/verso, o qual noticia a remessa ao Juízo da Capital dos pertences relacionados no citado Auto de Apreensão. Ao que se verifica do Boletim de Ocorrência (fls. 19), a vítima se viu provisoriamente subtraída de canhotos de pagamentos.

Nesse sentido é a declaração contida no referido BO, confeccionado pelo Policial Militar, Sodado Odair de Oliveira: “Executando o rastreamento, efetuamos a prisão em flagrante delito dos dois autores, sendo recuperado o produto do assalto, sendo vários canhotos de pagamentos diversos.” (grifamos).

A tese ora ofertada é esposada no Egrégio Tribunal de Justiça pela voz do Eminente Desembargador XXXXXXXXXX. É o que se vê da ementa do acórdão e do voto condutor prolatado em sede de Apelação Criminal infra, a qual recebeu provimento por maioria:

Número do processo: 2.0000.00.342192-9/000(1)
Relator: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
Data do acordão: 05/03/2002
Data da publicação: 23/03/2002
Inteiro Teor: A C Ó R D Ã O: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº 342.192-9 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): CLAUDIONEI DA SILVA GOMES e Apelado (a) (os) (as): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DESCLASSIFICAR O DELITO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL E CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, VENCIDO O JUIZ VOGAL.
Presidiu o julgamento o Juiz ERONY DA SILVA e dele participaram os Juízes ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (Relator), MARIA CELESTE PORTO (Revisora) e SIDNEY ALVES AFFONSO (Vogal vencido).

Belo Horizonte, 5 de março de 2002.

JUIZ ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

Relator

JUIZ SIDNEY ALVES AFFONSO
Vogal vencido
V O T O S

O SR. JUIZ ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

I- RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Claudionei da Silva Gomes visando à reforma da sentença condenatória pela prática do crime descrito no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, cuja pena foi de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 dias-multa, arbitrados unitariamente no patamar de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Segundo narram os autos, o apelante, mediante grave ameaça consubstanciada no uso de uma faca, roubou da vítima Iolanda Gomes Costa seis vales-transporte.

O Parquet denunciou o apelante pelo delito de roubo qualificado, previsto no art. 157, § 2º, inciso I, do diploma penal. Defesa prévia do apelante, arrolando testemunhas, à f. 38. Alegações finais do Ministério Público requerendo a procedência da denúncia às f. 70-72. O apelante apresentou suas alegações defensivas às f. 82-85.

A sentença guerreada, julgando consistente o conjunto probatório, condenou o apelante, baseando sua decisão na palavra da vítima e nos demais elementos de convicção contidos nos autos.

Inconformado, apela o réu apresentando suas razões às f. 94-97, pugnando pela desclassificação de roubo qualificado consumado para o crime de roubo tentado.

Devidamente intimado, o Parquet apresentou contra-razões às f. 99-103, onde requer a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer da lavra da ilustre Procuradora Dra. Gisela Potério Santos opina para que seja negado provimento ao recurso.
É o relatório.

II- CONHECIMENTO

Conheço do recurso em face do ajuste legal.

III- MÉRITO

No que pertine à autoria e à materialidade, o delito está devidamente caracterizado, ante a confissão judicial do acusado.

Entretanto, entendo que o caso em tela comporta solução diferente daquela adotada pela sentença monocrática.

Com efeito, conforme narrado pela própria denúncia, além do depoimento da vítima, o apelante roubou-lhe apenas seis vales- transporte. Se fosse hipótese de furto, haveria, inquestionavelmente, a incidência do princípio da insignificância. Em se tratando de delito de roubo, onde há também violência moral ou física contra a vítima, existe grande controvérsia.

A maioria da jurisprudência, inclusive deste Tribunal, tem afastado a aplicação deste princípio nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, tendo em vista que a vida e a integridade física ou moral são bens indisponíveis.

Inicialmente, em alguns votos, posicionei-me no sentido de que a insignificância poderia, sim, ser reconhecida em crimes praticados com violência, pois a ínfima lesão ao bem jurídico resultante de determinada ação pode ocorrer, inclusive, no que tange à integridade física, ou seja, o que se observa para efeitos de reconhecimento da tipicidade material não é a qualidade do bem tutelado, mas sua ofensa efetiva ou provável, desde que em proporções que mereçam a intervenção penal.

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, em sua excelente obra " Manual de Direito Penal Brasileiro", ed. RT, p. 467 - dissertando sobre bem jurídico, afirmam com precisão que "todos os bens jurídicos poderiam ser reduzidos a um único: a disponibilidade" e que "no sentido de disponibilidade como uso, a vida é o mais disponível dos bens jurídicos, porque costumamos consumi-la a cada momento a nosso bel-prazer, mas ao decidir sobre ela freqüentemente somos premiados e condecorados por arriscá-la".
Concluem os citados autores que "bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam" .
Assim, avalizado pelas precisas colocações dos supramencionados juristas, reafirmo o entendimento de que é realmente possível a incidência do princípio de insignificância mesmo nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, porque o juízo de tipicidade material não passa pela análise do comportamento da vítima, ou seja, seu dissenso ou contrariedade à ação do agente e, sim, em um juízo de lesividade da conduta- nullum crimen sine iniuria.

Todavia, reconheço - e aqui se constitui em mudança de posicionamento - que, em se tratando de violência moral - hipótese dos autos, difícil se torna aquilatar a insignificância da conduta, principalmente porque o resultado é basicamente psicológico, ou seja, o temor sofrido pela vítima frente à ameaça do criminoso.

Resulta do exposto que efetivamente não se pode falar em lesão insignificante à integridade física e corporal da vítima, porquanto não há nos autos elementos necessários para medir quantidade de temor sofrida com a conduta do apelante.

Noutro giro, o delito de roubo é espécie de crime complexo, porquanto a conduta descrita no tipo penal do art. 157 ofende mais de um bem jurídico, ou seja, o patrimônio e também a pessoa. Lógica a conclusão de que, sob o prisma da tipicidade material, a lesividade da conduta para se adequar ao tipo penal deste delito deve abranger necessariamente os dois valores protegidos pela norma. Equivale dizer: para que se possa falar em tipicidade no delito de roubo é imprescindível significativa lesão ao patrimônio e à pessoa, cumulativamente.

Segundo o entendimento doutrinário de César Roberto Bittencourt no livro "Manual de Direito Penal" - Parte Geral - Ed. Revistas dos Tribunais - 4a ed., p. 45: "A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico".

Está-se aí diante do velho adágio latino "minima non curat praetor", que fundamenta o princípio da bagatela, cunhado por Claus Roxin, na década de 60.

O consagrado mestre Francisco de Assis Toledo em sua conceituada op. cit. "Princípios Básicos de Direito Penal" - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991 - p. 132 assim resume: "Welzel considera que o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas..."

Pelo expendido, tenho que o princípio da insignificância é uma interpretação corretiva da larga abrangência formal dos tipos penais e, para sua aplicação, prescinde de menção na lei, pois decorre do Estado Democrático de Direito, constante da Constituição Federal de 1988.

In casu, o agente subtraiu da vítima apenas seis vales- transporte, não havendo lesividade relevante ao patrimônio da ofendida, o que determina a descaracterização do crime complexo de roubo.

Adotando nova posição majoritária da Segunda Câmara Criminal, desclassifico a conduta do apelante para o subsidiário delito de constrangimento ilegal, convertendo o julgamento em diligência para aplicação da proposta despenalizadora do art. 89 da Lei 9.099/95.

IV- CONCLUSÃO

Isso posto, conheço do recurso e desclassifico o delito imputado ao apelante de roubo qualificado - art. 157, § 2º, inciso I do Código Penal para o crime de constrangimento ilegal - art. 146 do codex, convertendo-se o julgamento em diligência para que o magistrado monocrático aplique o art. 89 da Lei 9.099/95, ouvidos o Parquet e o acusado. Custas ex lege.

É como voto.
A SRª. JUÍZA MARIA CELESTE PORTO:

De acordo com o Relator.

No caso em tela, como se verifica, sobretudo do depoimento da vítima, já que não há nos autos auto de apreensão, nem tampouco de devolução de objeto pertencente à vítima, não houve qualquer prejuízo patrimonial; fato que redunda na não afetação ao bem jurídico patrimônio protegido pelo tipo penal em comento, sugerindo a desclassificação do crime previsto pelo artigo 157, § 2.º, incisos I e II para o crime de constrangimento ilegal previsto no artigo 146 do Digesto Penal.


4. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA


A não se vingar as legítimas pretensões aduzidas supra, que possuem o condão de descriminalizar a eventual conduta praticada ou minorar a reprimenda a ser aplicada, a Defesa, crê que, em se desconsiderando o acima exposto, concluindo-se pela existência de prática delitiva, temos que esta se deu na forma tentada.


Nesse passo, é de se ver que haverá tentativa quando o suposto agente retirar os bens da esfera de disponibilidade da vítima, sem que esta possa reavê-lo, acarretando prejuízo a mesma. Este o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça Mineiro, vejamos:
Recurso: Apelação (Cr) Órg. Julgador: Quinta Câmara Criminal
Sumário Relator: Alexandre Victor de Carvalho
Resumo: EMENTA: APELAÇÃO – ROUBO QUALIFICADO – TENTATIVA – NÃO-CONFIGURAÇÃO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. É consumado o crime de roubo quando os bens subtraídos saem da esfera de disponibilidade da vítima para não mais retornar, gerando prejuízo ao seu patrimônio. A confissão espontânea, por se referir à personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser valorada em idêntico patamar ao da reincidência. Recurso parcialmente provido. (grifamos)

É evidente, como se deduz, que não houve qualquer prejuízo por parte da suposta vítima, já que restou recuperada a citada bolsa.

Assim sendo, é de rigor a desclassificação de roubo consumado majorado para roubo tentado, nos moldes do que preceitua o artigo 14, II do CP.


5- DO DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO I, do § 2.º, DO ARTIGO 157 DO DIGESTO PENAL.

Como se verifica do depoimento da vítima, na Polícia e em Juízo (fls.29 e 160, respectivamente), em nenhum momento o condenado Alexandre apontara arma de fogo para a mesma. Assim se pronunciou a vítima em Juízo:

“(....) que é verdade a denúncia; que estacionava o carro, e quando ia trancar a porta, foi abordado pelos dois acusados; que ambos estava com uma bolsa sansonite; que um acusado colocou uma mão dentro da bolsa e, simulando estar armado, anunciou o assalto; que então este mesmo acusado mandou que entregasse todos os seus pertences; (....)”

Nesse passo, é de se concluir que o condenado XXXXXXX não empregou, efetivamente a arma de fogo, apenas, segundo o depoimento supra transcrito, fez gesto que sugeriu à vítima estivesse ele armado.

A doutrina pátria, em curtas, mas suficientes, linhas propugna a hipótese de incidência da majorante:
“Em sentido amplo, arma é qualquer instrumento idôneo a vulnerar a integridade física, aumentando o potencial da agressão. (....). Fundamento da qualificadora é a maior periculosidade da conduta. Para sua configuração, não basta esteja o agente armado no instante da agressão: é necessário o emprego efetivo da arma” . (grifamos).

6 – DO ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA BASE E DE SEU ACRÉSCIMO

O Juiz primeiro, ao fazer incidir a reprimenda no apelante, assim pronunciou-se, naquilo que pertinente:

“Em relação do réu XXXXXXXXXXXXXX:

1 – Antecedentes não muito bons, conforme a certidão a f. 328, responde por homicídio e porte de arma (f.324); a sua conduta social normal; personalidade já denotando inclinação para o crime; motivos não o favorecem, só podendo estar ligados a razões egoísticas, de lucro fácil; circunstâncias do fato não o favorecem muito; conseqüências extra-penais não foram graves e comportamento da vítima que não incentivou o crime. Ponderadas tais circunstâncias judiciais, por considera-las preponderantemente desfavoráveis, fixo-lhe acima do mínimo legal, a pena base, estabelecendo-a, como suficiente para a reprovação e prevenção do delito em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 dias-multa, fixado o dia-multla no mínimo legal.

2 – Não há atenuantes, nem mesmo a da confissão espontânea, visto que negou o roubo e o uso de arma. Aumento a pena, de um terço, pelas qualificadoras ficando a pena definitivamente fixada em 07 (sete) anos e (4) quatro meses de reclusão, à mingua de outras causas que obrigem a sua oscilação, além de 16 dias-multa, calculado, pelo valor equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente, o dia-multa, à vista da precária situação econômica do réu, devendo o valor ser atualizado, quando da execução. O regime inicial de cumprimento da pena será o semi-aberto.”

Como se verifica, as circunstâncias judiciais foram analisadas erroneamente, já que o Meritíssimo Juiz não descreveu, de forma fundamentada, os elementos fáticos e de convicção que pudessem sugerir a aplicação da pena tal como se deu; senão vejamos:
1 – Com relação aos ANTECEDENTES CRIMINAIS, vejam, Ilustres Desembargadores, que o Juiz primeiro considerou que o apelante os detinha em virtude de responder a um processo de homicídio e outro por porte de arma de fogo. Com relação ao último (porte ilegal de arma), o documento que segue em anexo ao presente arrazoado dá conta de que o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Ribeirão das Neves, comarca onde o apelante foi INDICIADO por tal delito, determinou, após o devido parecer do Parquet, a baixa, junto aos Órgãos responsáveis, do nome do apelante, já que não fora sequer denunciado pela prática do citado crime de porte de arma; tudo em atendimento à petição que outrossim segue em anexo.

Ademais, veja-se que com advento da Constituição Federal de 1988, em respeito sobretudo ao PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA, só se poderá considerar alguém portador de maus antecedentes quando este tiver contra si uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Evidentemente, não é o caso dos autos (vide fls. 323/326);

2 – De igual forma, é de se ver que ocorrera erro de valoração no que pertine à circunstância judicial da PERSONALIDADE, já que, quando de sua “análise”, o Juiz olvidou em se ater a elementos próprios de sua constituição. Ao tratar do tema assevera o Professor Paulo José da Costa Júnior:

“A personalidade, para ser valorada em seu aspecto dinâmico e global, considerando o agente em seu meio social circundante ocasional ou permanente, que o pressiona e o faz reagir de forma passiva ou agressiva, não pode ser analisada isoladamente, destacada da conduta social.”

Como se vê, a personalidade não só não foi avaliada em concatenação com a conduta social, como fora apontada como negativa (no sentido de contribuir, erroneamente, para o acréscimo da pena-base) sem que elementos houvesse para tanto. Tais elementos são aqueles sinalizados pelo Direito Pretoriano:

“Deverá o magistrado ter em atenção a boa ou má índole do delinqüente, seu modo ordinário de sentir, de reagir, sua maior ou menor irritabilidade e o seu maior ou menor grau de entendimento” (JTACrim, 39:167).

3 – No que se refere aos MOTIVOS há contradição de termos. Aduziu o Magistrado que tais são desfavoráveis, estando ligados a razões egoísticas, de lucro fácil;”. No entanto, como se vê quando da fixação do valor dos dias multa (pena acessória), o Meritíssimo Juiz consigna que o MENOR valor, a saber 1/30 do valor do salário mínimo, deve ser aplicado, já que revela-se “precária situação econômica do réu(....)”.


Ora, se a situação econômica do apelante é precária, sugerindo inclusive privação de quaisquer bens, como pode considerar ser o motivo do delito egoístico, ligado a obtenção de lucro fácil e não, como melhor se apresenta, famélico.


4 – Com relação às CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, não houve qualquer fundamentação, tendo restado consignado, pura e simplesmente, que são desfavoráveis ao ora apelante, sem qualquer consideração acerca dos elementos circundantes ao delito.


Tal desfundamentação retira, completamente, a possibilidade de tal circunstância judicial funciona como asseveramento da pena-base. A doutrina não propugna:

“Afora as circunstâncias legais, deverão ser consideradas as circunstâncias judiciais, que são aquelas referidas elo art. 59. (....). Entre as circunstâncias judiciais, podem ser mencionados os meios e o local do crime, o tempo de sua duração, as relações entre autor e vítima, a atitude manifestada durante a conduta delituosa (insensibilidade, indiferença, frieza, comoção, arrependimento).”


Por fim, é de se notar que o apelante é primário; fato que faz com que a pena não se afaste do mínimo legal. Esse o entendimento pacificado deste Tribunal, inclusive já sumulado. Vejamos:

Número do processo: 1.0647.04.044727-6/001(1)
Relator: JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES
Data do acordão: 24/11/2005
Data da publicação: 10/12/2005
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ASSOCIAÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA - FIXAÇÃO DA PENA - CONDENADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES - REDUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - Comprovada a autoria e tipicidade dos delitos pelos depoimentos e interceptações telefônicas, com amparo judicial, imperiosa a condenação do acusado; - Se houve exacerbação na fixação da pena, impõe-se a sua redução, em atenção ao entendimento consolidado pelo Grupo de Câmaras Criminais desta Corte, através da Súmula 43: "Se o réu é primário e de bons antecedentes, a pena deve tender para o mínimo legal."
Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL.”



7 – DO PEDIDO


Ante ao exposto, pugna a Defesa:


1 - Pela ABSOLVIÇÃO do apelante XXXXXXXXXXX em razão da INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO MESMO NO EVENTO CRIMINOSO, com fincas no artigo 386, IV do Código de Processo Penal;


SUPLETIVAMENTE.

2 - O reconhecimento da PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂCIA, aplicando-se a sanção penal nos moldes do preceituado no artigo 29, § 1.º, do Código Penal;

3 – A DESCLASSIFICAÇÃO do crime imputado para aquele previsto no Artigo 146 do Código Penal, pela ATIPICIDADE MATERIAL do fato praticado, em virtude do PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA;

4- A DESCLASSIFICAÇÃO do crime de Roubo Majorado para Roubo Tentado, aplicando-se a pena de conformidade com o que giza o artigo 14, inciso II e seu parágrafo único, do Código Penal;
5 – Seja DECOTADA A MAJORANTE PREVISTA NO INCISO I, DO § 2.º, DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL.


6 - A MINORAÇÃO DA PENA, fixando-a em patamar justo, haja vista o excesso da reprimenda aplicada.



Termos em que pede juntada e provimento da presente Apelação.

Belo Horizonte, 29 de Março de 2007.



XXXXXXXXXXXX
OAB/MG XXXXX