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Cível - Contestação - Cautelar - Exibição de Documentos

EXMO(A) SR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE _____________/___.

 

 

Autos do Processo n.º: ______________________

 

 

 

____________________________, xxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxx, com endereço xxxxxxxxxxxx , Estado de xxxxxxxxx, inscrito no CNPJ/MF sob o nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx, por seu procurador in fine assinado, nos autos da Medida Cautelar de Exibição de Documentos, movida por __________________________, processo em referência, vem, respeitosamente, perante V.Exa., oferecer sua Contestação, pelos fatos e fundamentos que passa a aduzir.

SÍNTESE DA INICIAL

Em síntese, alega o Autor na sua peça vestibular que realizou com o Requerido contrato de abertura de conta corrente com utilização de cheque especial e empréstimo.

Diante de suas alegações, pretende o Autor, sob pena de busca e apreensão, que o Requerido seja compelido a exibir os documentos que pretende sejam apresentados, inversão do ônus e, ao final, a procedência do pedido de exibição de documentos (contrato e extratos bancários).

Estes são os fatos.

PRELIMINARMENTE

Ausência de Interesse de Agir

Apesar do legislador processual se omitir acerca do tema, o entendimento jurisprudencial e doutrinário dominantes é no sentido de que o interesse de agir de uma medida cautelar de exibição de documentos, está na negativa por parte do demandado no atendimento à solicitação do demandante na entrega dos documentos os quais está na posse daquele.

Nesse sentido, a essência do fato constitutivo do direito do Autor está na prova de que o requerido dificultou fornecer-lhe os documentos solicitados, o que não ocorreu.

Ora, se o Autor afirma não ter ao menos tentado junto ao Requerido cópia dos aludidos documentos, improcedente se mostra o pedido do Requerente.

Nesse sentido, há que se ressaltar que a instituição financeira nunca negou fornecimento a seus clientes de documentos que se encontram em sua posse, bastando, apenas, que os mesmos efetuem o pagamento das correspondentes taxas de expedientes bancários, conforme autorização emitida pelo próprio Banco Central do Brasil, órgão regulador do Sistema Financeiro Nacional.

O que se vê com a presente demanda é que o Autor manifesta a evidente intenção em se esquivar do pagamento das taxas bancárias que lhe foram cobradas para a realização de sua pretensão.

Portanto, estando ausente o interesse de agir do Autor, deve a presente demanda ser extinta.

Todavia, se ultrapassadas as preliminares acima, o que se aduz por mero apego ao princípio da eventualidade, no mérito melhor sorte não assiste ao Autor, senão vejamos.

MÉRITO

Ausência dos Requisitos Necessários

para a Concessão da Medida Cautelar

Em sede meritória, o que se pode constatar é que o Autor ao propor a presente demanda, ingressa numa verdadeira aventura processual já que nem mesmo cuidou de delimitar o seu objeto. Aliás, nem mesmo sabe o Autor em quais documentos buscará subsídios para uma suposta ação principal.

Como é cediço, além de extratos da conta corrente movimentada na instituição financeira, em qualquer operação é fornecida uma via do contrato para o interessado, que, aliás, tem neste documento a segurança jurídica para o negócio celebrado.

Outrossim, ainda que o Autor confesse que já não mais dispõe de todas as vias recebidas, seria o suficiente comparecer na agência em que mantinha suas contas correntes e solicitar toda a documentação pleiteada, bastando, apenas, identificá-las e efetuar o pagamento das correspondentes taxas bancárias, já que o réu não é instituição filantrópica ao ponto de fornecer gratuitamente aos seus clientes tudo o que os mesmos solicitem.

Insista-se que o Autor manifesta em sua peça vestibular que não buscou junto ao requerido a documentação solicitada.

Dessa forma, não há que se falar em busca e apreensão dos documentos, uma vez que os mesmos sempre estiveram ao alcance do Autor.

Destarte, não se pode colher dos fatos alegados na preambular, os requisitos exigidos pela lei processual para a concessão de medida, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente os pedidos iniciais.

"O fumus boni iuris”

Inicialmente, vale ressaltar que para a concessão de medida cautelar, deve-se observar que, em se tratando de direito que envolve matéria controvertida, a relação jurídica em litígio deverá ter sua comprovação e declaração no processo principal. Também, para merecer a tutela cautelar pretendida, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o "direito de ação", ou seja o direito ao processo de mérito.

É claro que deve ser revelado como um "interesse amparado pelo direito objetivo, na forma de um direito subjetivo, do qual o suplicante se considera titular, apresentando os elementos que prima facie possam formar no juiz uma opinião de credibilidade mediante um conhecimento sumário e superficial", como ensina Ugo Rocco.

Não se pode, bem se vê, tutelar qualquer interesse, mas tão-somente aqueles que, pela aparência, se mostram plausíveis de tutela no processo principal. Assim, se da própria narração do Requerente da ação cautelar, ou da flagrante deficiência do título jurídico em que se apóia sua pretensão de mérito, conclui-se que não há possibilidade de êxito para ele na composição definitiva da lide, caso não é de lhe outorgar a proteção cautelar.

“Periculum in Mora”

Observa-se, também, que para obtenção da medida cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal. (In Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 4ª ed., ed. Forense, 1992, págs. 366/368).

Discorrendo acerca da questão do “fumus boni juris”, disserta HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em sua obra “Medidas Cautelares”, pág. 76:

“Isto para o Prof. Ronaldo Cunha Campos, parece claro. “Se o processo cautelar tem por fim tutelar o processo, o que se acerta no seu decorrer é a existência de ameaça ao direito da parte ao processo, isto é, ao direito de ação, que não se confunde de forma alguma com o direito subjetivo material.”

Imposta, destarte, para apuração da admissibilidade da ação cautelar, não prejulgar o mérito da causa principal, mas apurar se o pretendente reúne em si as condições ou requisitos da ação de mérito.”

.......................................................................................

“Em suma, o requisito da ação cautelar, tradicionalmente apontado como o “fumus boni juris” deve, na verdade, corresponder, não propriamente à probalidade de existência do direito material - pois qualquer exame a respeito só é próprio da ação principal, - mas sim à verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado.

Naturalmente, se pela própria narração da pretensão geradora da lide se deduz que o Autor não irá auferir êxito na ação principal, o pedido deve ser considerado juridicamente inadmissível e por isso não caberá a tutela jurisdicional de mérito (o caso será de indeferimento liminar da petição inicial da ação principal, segundo a regra do art. 29, parágrafo único, nº II e III). Carecendo da ação principal, como é obvio, não fará jus também à tutela cautelar”.

Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

As disposições do Código de Defesa do Consumidor, somente se aplicam aos casos expressamente definidos por lei, ou seja, ao consumidor "stricto sensu" (consumidor final) dada a sua fragilidade e vulnerabilidade que reclamam a tutela da lei especial, a fim de ampará-lo nos casos em que a própria lei especifica.

No caso em questão não se pode vislumbrar no Autor, a figura do consumidor final a que faz menção o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90.

Aliás, a esse respeito, com muita propriedade decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação nº 247.961-1/0, nos seguintes termos:

“Além disso, extravagante é a invocação do Código de Defesa do Consumidor, totalmente inaplicável ao caso, pois a requerente não é consumidora final de serviços bancários e nem possui a vulnerabilidade necessária a colocá-la sob o manto protetor desse estatuto. A propósito do tema, precisa é a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES sobre a definição da figura do consumidor nos contratos bancários:

“Nesse sentido, podemos concluir que os contratos entre o banco e os profissionais, nos quais os serviços prestados pelos bancos estejam, em última análise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas físicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurídicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e leis específicas sobre o tema. Só excepcionalmente, por decisão do Judiciário, tendo em vista a vulnerabilidade do contratante e sua situação análoga ao do consumidor strictu sensu, serão aplicadas as normas especiais do CDC e estes contratos entre dois profissionais”. (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, pág. 86, RT - 1992).

(..)Assim, não pode a requerente gozar proteção do CODECON por não se equiparar ao consumidor vulnerável que a lei quer tutelar. É ela empresa de porte e que pratica com habitualidade todas as operações bancárias relatadas nos autos, sem as quais as suas atividades seriam inviáveis; e essa prática não começou um pouco antes das dificuldades pelas quais a requerente passa e nem constiuiu causa das mesmas.”(julgamento de 27.12.95 - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator Desembargador Sousa Lima) –

A propósito, convém trazer os comentários ao parágrafo 2º do artigo 3º por Eduardo Gabriel Saad, in “Comentários ao Código do Consumidor”, Editora LTR, pág. 65, que leciona:

“No tocante às instituições em tela, suscita dúvida o disposto no art. 3º, aqui em estudo.

Não aceitamos a tese de que todas as atividades dessas entidades estejam submetidas às regras do Código sob comento. Muitas delas são de natureza tal que nelas não se vislumbra o mais leve traço identificador de uma relação de consumo.

Exemplificando, empréstimos de um banco a uma pessoa física não pode ser catalogados como relação de consumo, porque neles não se percebem a presença do serviço conceituado no artigo 3º.”

Assim, não se pode entender que nos serviços prestados pelo Banco possam haver consumidor final, posto que tal ilação encerraria um paradoxo, eis que os serviços prestados pelo Banco não são consumidos.

Sendo assim, a pretensão do Autor não merece acolhida uma vez que as normas consumeristas não se aplicam no presente feito.

Da Inversão do Ônus da Prova

Ab initio, vale ressaltar que até o presente momento não aventou o I. Juízo qualquer hipótese de inversão do ônus da prova em desfavor do Requerido.

Ademais, não existe nos autos fundamentação para que ocorra tal decisão e tão pouco existem provas de sua hipossuficiência ou da verossimilhança de suas alegações; ao contrário, da forma como foram expostos há que se concluir que, indubitavelmente, não sofreu o Autor qualquer dano que possa ser imputável ao Requerido.

Do exposto, face a límpida inviabilidade da inversão do ônus da prova, deverá prevalecer o art. 333, I do CPC, qual seja, a comprovação da parte autora dos fatos constitutivos de seu direito, o que data máxima venia, não restou demonstrado nos autos, motivo pelo qual deverá o pleito ser julgado improcedente.

CONCLUSÃO e PEDIDOS

PELO EXPOSTO, restam veementemente contestadas todas as alegações insertas na exordial, devendo ser julgado extinto o presente feito sem julgamento de mérito, por fundamentação acima alinhada, a teor do art. 267 inciso IV do CPC, face a ausência do interesse de agir. Contudo, se ultrapassada as preliminares aventadas, o que se admite por estrita cautela, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos insertos na presente demanda, devendo, diante disto, ser, o Autor, condenado em todos os consectários legais e em honorários advocatícios.

Outrossim, requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do Autor.

P.E Deferimento.

_____________, _____ de ____________ de ______.

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