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Área Administrativa - Ação Civil Pública - Contestação

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais/BH.

 

 

  

 

PROCESSO Nº: 36993-69.2013.4.01.3800

 

            FUNERÁRIA SÃO CRISTOVÃO LTDA, CNPJ – 00.772.419/0001-61, localizado na Rua Cecildes Moreira Faria, 135 – Bairro Nova Gameleira/BH – MG., e CARLOS ALBERTO RIOS MANUEL, brasileiro, divorciado, empresário, C.P.F – 288.358.756-68, residente na Rua Cecildes Moreira de faria, 135 – Bairro Nova Gameleira/Belo Horizonte – MG., vêm respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração em anexo, CONTESTAR a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM PEDIDO DE LIMINAR, ajuizada em seu desfavor pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados, já devidamente qualificada nos autos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

 

I - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU CARLOS ALBERTO RIOS MANOEL

 

A pessoa jurídica tem personalidade distinta de seus sócios, praticando atos, sendo pessoa de direito e obrigações, conforme lhe garante o ordenamento jurídico.

 

Assim, a Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, é quem criou há muito os planos funerários e os comercializa, tendo o sócio CARLOS ALBERTO RIOS MANOEL saído da sociedade empresária em 26/10/12, através da 14ª alteração contratual, conforme bem demonstra o documento em anexo, sendo ele, portanto, pessoa ilegítima para responder a presente ação, devendo o processo ser extinto quanto a sua pessoa, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

 

 

II - DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA RÉ FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA

 

            A Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, comercializa urnas funerárias, ornamentação, coroas, cremação, cerimonial, vestuário, translado, remoção, tanatopraxia, necromaquiagem e planos funerários, conforme se verifica no respectivo site, não atuando como sociedade seguradora, conforme quer a Autora fazer crer, talvez pelo desconhecimento da área e a voraz intenção de abocanhar o mercado de plano funeral, não comercializando os outros produtos citados pela Autora em sua extensa e inconsistente inicial.

 

            Assim, não sendo a Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, uma sociedade seguradora, não necessita da tal autorização ou de ser fiscalizada pela Autora. Contudo, é uma empresa legalmente constituída e licenciada junto aos órgãos pertinentes e competentes - http://www.funerariabhminas.com.br

                                                                                                 

III - DO CONTRATO DE SEGURO E DO PLANO FUNERÁRIO

 

            Considera-se plano funerário ou serviço de assistência funerária o conjunto de serviços contratados a serem prestados ao titular e/ou dependentes, compreendendo toda a realização de um atendimento funerário, organização e coordenação das homenagens póstumas, do cerimonial e dos traslados, providencia administrativa, técnicas legais e fornecimento de artefatos.

 

            Já os contratos de seguro são pactos comutativos de garantia em que uma das partes (seguradora) se compromete a indenizar a outra (segurado) ocorrendo o sinistro previamente determinado, desde que esta se encontre regularmente em dia com suas obrigações securitárias (pagamento dos prêmios), sendo essa garantia a própria contraprestação estabelecida, sendo, portanto, contratos atípicos, não disciplinados por lei.

 

            FRAN MARTINS define contrato de seguro como sendo aquele que uma empresa assume a obrigação de ressarcir prejuízo sofrido por outrem, em virtude de evento incerto, mediante o pagamento de determinada importância, extraindo-se desse conceito as características fundamentais da avença securitária (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações mercantis. 3ª ed. Rio de Janeiro. Ed. forense, 1993, p. 419) e, não ocorrendo reembolso das despesas com funeral, ou seja, pagamento da indenização em dinheiro, cai por terra a tese esdrúxula da Autora em pretender chancelar, judicialmente, o plano funerário como seguro.

 

            Ao tratar dos contratos nominados (ou típicos) e inominados (ou atípicos) ensina ARNALDO RIZZARDO que, “oriunda do direito romano, a distinção atual se refere aos contratos que possuem denominação e aos que não possuem nomen júris. Como nominados se classificam os contratos previstos e regulados na lei. Inominados consideram-se aqueles que não se enquadram numa figura típica prevista pelo legislador. Ou seja, os primeiros estão expressamente previstos na lei, que os regula através de normas, ao passo que os segundos se firmaram e se impõem pelo costume”. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2006, p. 187).

 

            Ora MM. Juiz, o art. 757, do Código Civil prescreve que, “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados, deixando bem claro não se enquadrar o plano funerário no conceito de seguro.

 

            J. M. DE CARVALHO SANTOS, lecionando sobre o tema, ensina que “o contrato de seguro é sinalagmático, por criar obrigações recíprocas, e aleatório, porque o lucro ou perda para uma das partes depende do risco, que é um acontecimento incerto, ou, como no seguro de vida, de data incerta”. (SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. Vol. XIX, 6ª ed. Rio de Janeiro. Livraria Freitas Bastos, 1955, p. 205).

 

            O plano funerário pode até, em alguns aspectos, ser assemelhado a um seguro, mas aquilo que é assemelhado não é igual. Portanto, diante das características específicas e únicas de um e outro produto não se pode, simplesmente, querer mudar a identidade dos planos de assistência funeral a pretexto de dar uma garantia que hoje já existe, rotulando-o como seguro.

 

            As empresas que comercializam plano funerário operam sob a égide da lei: recolhem impostos, cumprem suas obrigações com a sociedade e com seu contratante, não negando o sepultamento, respeitando o pacto celebrado com o consumidor, ao contrario das seguradoras que tentam de todas as formas se esquivar do pagamento do premio do seguro contratado: esta é mais uma diferença existente entre o plano funerário e o seguro.

 

            Se hoje 25 milhões de pessoas possuem planos funerários é porque este serviço tem atendido a população naquilo que ela realmente necessita: uma relação de confiança. Não existe produto mais democrático e popular! As condições hoje existentes nos planos funerários dificilmente poderão ser absorvidas na sua totalidade por um seguro, isto seria um grande golpe junto às pessoas com mais idade, que por muitos anos se mantiveram associadas, mediante relação de confiança e trato diferenciado, clientes tão desejados pelas seguradoras, conforme bem demonstra esta ação, que tem como objetivo velado da Autora abocanhar este mercado.

 

            Desde a criação os planos funerários as empresas buscam uma regulamentação especifica, direito e necessidade de qualquer atividade lícita, conforme preceitua o art. 1º, IV c/c art. 170, da Constituição Federal - principio da LIVRE INICIATIVA, fortalecendo desta forma a pratica desta atividade pelo costume e livre iniciativa.

 

            Para preenchimento desta lacuna legislativa se encontra em discussão o Projeto de Lei nº 7.888, de novembro de 2010, de autoria do Deputado Federal Antônio Mendes Thame, que dispõe sobre planos de assistência funerária, sua normatização, fiscalização e comercialização, e dá outras providências.

 

O projeto em questão, em seu artigo 3º, parágrafo único estabelece qual seria o objeto desses novos contratos de assistência funerária, apontando no sentido de que “Considera-se plano funerário ou serviço de assistência funerária o conjunto de serviços contratados a serem prestados ao titular e seus dependentes, compreendendo toda a realização de um atendimento funerário, organização e coordenação das homenagens póstumas, do cerimonial e dos traslados, providência administrativa, técnicas legais e fornecimento de artefatos”.

 

Ou seja, tais contratos serão complexos, abrangendo exéquias e despesas por sufrágio de alma, que deverão estar englobadas na contratação, que se pressupõe seja feita por empresa regular (o Projeto exige que exista regularidade contábil e quitação de todos os tributos), que deverá estabelecer toda a logística desse tipo peculiar de obrigação, inclusive com análise de documentos para viabilizar administrativamente o sepultamento (para que o consumidor e/ou seus dependentes não tenham que passar pelo gólgota burocrático, nesse tipo de situação – a prestadora terá que cuidar desta logística).

 

Tais contratos, portanto, contém em seu bojo obrigações de resultado e não de risco, dada a sua própria natureza, sendo certo que a responsabilidade dessas empresas prestadoras será manifestamente objetiva no que disser respeito a danos que venham a ser experimentados pelos beneficiários – normalmente o titular não será pessoa na acepção técnica do termo, eis que sua personalidade estará extinta (a menos que se cuide do falecimento de um dependente). Como se exporá linhas adiante, mesmo antes de regramento legal específico, a jurisprudência já trata dessas espécies contratuais como relações de consumo, protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

 

O próprio artigo 6º do Projeto em análise prevê um conteúdo mínimo obrigatório a ser fornecido para o consumidor, com exigência de descrições detalhadas de todos os serviços compreendidos nessa assistência funerária, com apontamento de tudo que vier a ser consumido, ou não, abrindo margem para ocorram contratos coligados com terceiros (art. 6º, alínea a, parte final), por exemplo, pode haver contratação de uma floricultura para decorar o local do velório, que não seja necessariamente a prestadora do plano de assistência funerária, não se excluindo a possibilidade de que grandes prestadoras do setor venham a firmar contratos com funerárias de menor porte, em localidades do interior, para o efetivo cumprimento das obrigações contratuais.

 

Quanto ao órgão fiscalizador das empresas comercializadoras de planos de assistência funeral, o citado projeto de lei aponta o PROCON – Procuradoria de Proteção e defesa do Consumidor como órgão responsável – art. 7º, estando este projeto em franca tramitação e, desde 23/10/13, está na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara Federal, rumo à aprovação, para desespero da Autora.

 

Assim, não se tratando o Plano Funeral de seguro, por óbvio não está a Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, obrigada a se registrar na SUSEP por não se enquadrar nos ditames do Decreto-Lei 73/66.

 

Para dissipar qualquer dúvida, o art. 21, VIII, da Constituição Federal dispõe que compete à União administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada. Não sendo o Plano Funeral seguro, este escapa da legalização e fiscalização citada pela Autora.

 

IV - DO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA E CONCORRÊNCIA

 

A Constituição Federal menciona a livre iniciativa, tanto no art. 1º, IV, quanto no art. 170, caput, senão vejamos:

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

 

A livre iniciativa, como tal descrita na Constituição, consagra o sistema capitalista e o liberalismo como identificador da própria ordem econômica estabelecida na sociedade, sem prejuízo da garantia da legalidade, uma vez que a liberdade de iniciativa econômica expressa, precisamente, a não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei.

 

No caso sub judice, não há qualquer impedimento legal à venda de plano funerário pela Ré, por não se tratar de seguro, motivo pelo qual devem ser julgados improcedentes os pedidos da Autora.

 

 

 

V - DO PEDIDO DE LIMINAR

 

            O art. 12, da Lei 7.347/85 prescreve que o juiz poderá conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Já o deferimento deste instituto requer a presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, ausentes no caso presente.

 

            A tese da Autora, que tenda induzir este juízo a erro, informando ser o plano funerário um seguro, que estaria sob sua competência fiscalizadora, restou inconsistente e desamparada de fundamento legal, doutrinário ou jurisprudencial, mormente por tratar-se de contrato atípico, não disciplinado pela lei, ausente, portanto, o fumus boni iuris.

 

            O pedido da Autora, falaciosamente, defende o direito do consumidor. Contudo, está defendendo direito próprio, pretendendo cessar as atividades da Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, com o único propósito lançar/vender planos funerários, sob o rótulo de seguro, apropriando-se da carteira de clientes existente, conquistada em longos anos, através da competência e credibilidade da Ré no mercado.

 

            A Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA é pessoa jurídica legalmente constituída e credenciada junto aos órgãos competentes, pagadora de seus impostos, que não está praticando ilícito algum ou pondo em risco o consumidor, motivo da ausência do requisito periculum in mora.

 

            Assim, ausentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar, acertadamente o MM. Juiz a indeferiu, decisão que deverá ser mantida até a improcedência do pedido inicial.

 

 

 

VI - DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

 

            A Autora demonstra seu desespero e pressa, em face da proximidade da aprovação do Projeto de lei nº 7.888/10, já em fase final de tramitação legislativa, esquecendo-se de que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 50, do Código Civil e art. 28, do Código de Defesa do Consumidor, somente pode ser aplicado se presentes os requisitos autorizadores: abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito contra o consumidor, acaso seja relação de consumo, ou violação  do estatuto/contrato social.

 

            No caso sub judice não ocorre nenhuma das hipóteses exigidas para a aplicação do citado instituto, com fito a atrair a responsabilidade dos sócios para dano notadamente inexistente, evidenciada a intenção da Autora em se locupletar judicialmente as custas da Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, induzindo este juízo a erro para auferir proveito, sob o argumento de que está tutelando direito do consumidor.

 

            Assim, ausentes os requisitos, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica.

 

VII - DA INDENIZAÇÃO REQUERIDA

 

            O Art. 186, do Código Civil prescreve que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

 

Do exposto, sobressaem os seguintes elementos da responsabilidade civil subjetiva:

 

1) a conduta;

2) o dano;

3) a culpa;

4) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

 

            Analisando os autos não se vislumbra qualquer ilícito praticado pelos Réus a justificar a pretensão indenizatória da Autora que, claramente vê na presente ação uma possibilidade de se locupletar às custas dos Réus, não procedendo seu pleito também nesse ponto.

 

VIII – DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

 

            Conforme se verifica nos autos, a Autora, temendo a aprovação do Projeto de lei nº 7.888/10, que regulamentará o plano funerário, tenta induzir o Judiciário a erro, alterando a verdade dos fatos, sobre pretexto de defender o direito do consumidor, litigando de má-fé, devendo ser condenada nas penas previstas por este instituto, além da multa a ser arbitrada por este juízo – arts. 17 e 18, do Código de Processo Civil c/c art. 17, da Lei 7.347/85, eis que não provocou a tutela jurisdicional para tutelar direito do consumidor, mas sua própria pretensão em comercializar planos Funerários sobre o rótulo de seguro. 

 

IX - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

 

            O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova, a seu favor, ocorrerá "quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência".

            Portanto, devem estar presentes a verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência que, no caso sub judice, sequer foram demonstrados pela Autora. Aliás, esta litiga direito próprio sob o argumento de tutelar o direito dos consumidores, não cabendo a aplicação da inversão do ônus da prova no presente caso.

 

X - DA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS

 

             O requerimento de apresentação dos documentos que comprovem o número de associados, desde a criação da Ré, FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, seu faturamento, o número de “associados indenizados” e os que não o foram, fundamentando a “negativa de cobertura”, não relaciona-se com o objeto da presente ação, que versa sobre a pretensão da Autora em enquadrar, analfabeticamente, o Plano Funerário como seguro.

 

            Assim, descabida e desarrazoada tal pretensão, mormente porque quebra o sigilo bancário da Ré.

  

XI – DOS PEDIDOS

 

Diante do exposto os Réus requerem a V. Exa:

 

1)     Seja acatada a preliminar suscitada, excluindo o Réu, CARLOS ALBERTO RIOS MANUEL, da lide, extinguindo o processo com relação ao mesmo;

 

2)     Sejam julgados improcedentes todos os pedidos da Autora, condenando-a na litigância de má-fé, inclusive, na multa prevista no art. 18, do Código de Processo Civil c/c art. 17, da Lei 7.347/85, eis que não provocou a tutela jurisdicional para tutelar direito do consumidor, mas sua própria pretensão em comercializar planos Funerários.

 

3)     Seja a Ré condenada no pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 20% incidentes sobre o valor da causa.

 

Protestam provar o alegado por todos os meios de prova no direito admitidas.

 

Nestes termos, pede deferimento.

 

Belo Horizonte, 23 de outubro de 2013.

 

 

 

                                        André Luiz Lopes

                                              OAB/MG – 134.641