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Cível - Embargos Declaratórios com Efeito Infringente

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 03ª Vara de Fazenda Pública Estadual da Comarca de Belo Horizonte/MG.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROCESSO Nº: 1677355.91.2012.8.13.0024

 

EDERSON MARTINS PEREIRA, já devidamente qualificado nos autos deste processo que move contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, propor EMBARGOS DECLARATÓRIOS  COM EFEITO INFRINGENTE, nos termos dos artigos 535/538 do C.P.C., para fins de sanar OMISSÃO, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

 

 

I  – DA SENTENÇA EMBARGADA – DA OMISSÃO

 

O Embargando ajuizou ação anulatória de ato administrativo, com pedido de tutela antecipada, contra o Estado de Minas Gerais, visando, dentre outras coisas, anular a questão número 01 de Direito Constitucional, cuja matéria exigida não estava prevista no anexo I do Edital, pois se tratava de tema afeto ao Titulo VIII - Da Ordem Social, Capitulo II – Da Seguridade Social e Seção II – da Saúde (artigos 196 a 200). Estava previsto no edital “Dos Direitos Sociais” (artigos 6º ao 11 da C.F), conforme item 1.6.4.2 do anexo I do Edital 01/11, prejudicando o êxito do Autor, que foi reprovado por apenas 01 (um) ponto.

 

No item “f” dos pedidos, o Autor requereu “Em sede de pedido sucessivo, não sendo concedida a tutela antecipada requerida, seja determinado ao Réu, após a decisão meritória de procedência dos pedidos do Autor, submeta o mesmo à prova oral e demais fases do concurso, nos moldes previstos no edital, e, se aprovado nestas, o direito à nomeação e posse no cargo de Delegado de Polícia;”

Portanto, o pedido sucessivo foi realizado para o caso de sentença meritória a destempo das fases seguintes do concurso ou, acaso finalizadas as provas, fossem as mesmas (prova oral e seguintes, inclusive o curso de formação) aplicados ao Autor, justamente para não ocorrer a perda de objeto entendida por V. Exa.

 

Assim, o concurso está sub judice, pouco importando sua homologação, deixando V. Exa., de apreciar a nulidade da questão nº 1 de Direito Constitucional, julgando extinto o processo, nos termos do art. 267, IV, do C.P.C.

 

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é pela ausência de perda de objeto da ação nesses casos. Em recente decisão da relatoria do Ministro Sérgio Kukina, este decidiu que “Este Superior Tribunal consagra orientação segundo a qual a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.”

 

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INTERESSE PROCESSUAL. ENCERRAMENTO DO CERTAME. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADO. INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES DO STJ.

1. O agravo regimental não atacou todos os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a aplicação do óbice previsto na Súmula 182/STJ.

2. Este Superior Tribunal consagra orientação segundo a qual a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1268218/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 01/10/2014) (grifo nosso).

 

 

            Em outro Acórdão, o Ministro Benedito Gonçalves decide informando que “A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso. Precedentes: RMS 34.717/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/12/2011; AgRg no AgRg no RMS 18.444/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03/02/2014; AgRg no RMS 36.566/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.”

 

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. PERSISTÊNCIA NO INTERESSE DE AGIR. REGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DO CERTAME. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso.

Precedentes: RMS 34.717/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/12/2011; AgRg no AgRg no RMS 18.444/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03/02/2014; AgRg no RMS 36.566/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.

2. A ausência de indicação de dispositivo de lei federal supostamente violado pelo entendimento adotado pelo acórdão recorrido denota a deficiência de fundamentação do apelo nobre, atraindo, à espécie, o óbice contido na Súmula 284/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 334.704/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 13/06/2014) (grifo nosso)

 

 

 

            Outras decisões do STJ nesse sentido:

 

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. PERSISTÊNCIA NO INTERESSE DE AGIR. REGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DO CERTAME. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso.

Precedentes: RMS 34.717/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/12/2011; AgRg no AgRg no RMS 18.444/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03/02/2014; AgRg no RMS 36.566/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.

2. A ausência de indicação de dispositivo de lei federal supostamente violado pelo entendimento adotado pelo acórdão recorrido denota a deficiência de fundamentação do apelo nobre, atraindo, à espécie, o óbice contido na Súmula 284/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 334.704/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 13/06/2014) (grifo nosso)

 

 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. CONCURSO PÚBLICO.  EXAME PSICOTÉCNICO. EDITAL. ENCERRAMENTO DO CERTAME. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL AFASTADA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. RESULTADO DO EXAME. CRITÉRIOS NECESSÁRIOS AO EXAME PSICOTÉCNICO.  OBJETIVIDADE E PUBLICIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO SINGULAR MANTIDA.

1. "Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando a ação busca aferir a suposta  ilegalidade  de uma  das etapas  do concurso,  o início  do curso  de formação  ou até mesmo a homologação final  do concurso não conduz à perda de  objeto do mandamus."( (RMS  32.101/DF,  Rel.  Min.  Eliana  Calmon,  Segunda Turma,  DJe 20.8.2010) 2. Decadência afastada em razão do termo inicial para o cômputo do prazo do  para impetração do mandado de segurança não se iniciar com a publicação do edital do concurso, mas, sim, com o conhecimento do ato que concretiza a ofensa ao direito líquido e certo dos impetrantes.

3. É pacífico nesta Corte o entendimento de que a exigência de aprovação em exame psicotécnico para preenchimento de cargo público é lícita, desde que claramente previsto em lei e pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado, a fim de oportunizar a interposição de eventual recurso. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 29.747/AC, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 26/08/2013) (grifo nosso)

 

 

 

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A QUESTÃO OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE VÍCIO EVIDENTE.

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando os pontos relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso.

3. Na hipótese de flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público ou ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes do STJ.

4. Tendo a Corte de origem consignado pela anulação da matéria por comportar "erro manifesto e invencível", prejudicando assim o candidato, rever tal entendimento implica reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 165.843/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 22/08/2012) (grifo nosso)

 

 

            Também é este o entendimento do TJMG, que segue a orientação do STJ, vejamos:

 

 

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA - EXCLUSÃO DO AUTOR DE CERTAME - ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO - FASE SEGUINTE DO CONCURSO JÁ REALIZADA - FALTA DE INTERESSE DE AGIR, POR PERDA DO OBJETO - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECURSO PROVIDO.

1 - O término de fase de concurso público, ou mesmo a homologação de seu resultado final, não configura prejudicialidade ao julgamento da demanda, pois a exclusão do autor de certame ainda permanece no mundo jurídico e requer a manifestação do Poder Judiciário, sob pena de tornar definitiva a ilegalidade alegada.

2 - Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Recurso provido.  (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.255326-4/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/11/2014, publicação da súmula em 20/11/2014) (grifo nosso).

 

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - EXAME DE SAÚDE - INAPTIDÃO DO CANDIDATO - FASE DO CERTAME ENCERRADA - PERDA DO OBJETO - INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO "IN CASU".

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça o término de fase de concurso público ou mesmo a homologação de seu resultado final, não configura prejudicialidade ao julgamento da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0024.13.253100-5/001, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/10/2014, publicação da súmula em 17/10/2014) (grifo nosso).

 

 

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - TESTE PSICOTÉCNICO - CONTRA-INDICAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO - PERDA DO OBJETO - INEXISTÊNCIA - ART. 515, §3º, CPC - TEORIA DA CAUSA MADURA - ANULAÇÃO DO ATO QUE ENSEJOU A ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CURSO TÉCNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA DA POLÍCIA MILITAR - IMPOSSIBILIDADE - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA.

- De acordo com a jurisprudência firmada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a homologação final do concurso público não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.

- Aplicável o disposto no art. 515, §3º do CPC, visto que a causa encontra-se madura, versando questão exclusivamente de direito, estando em condições de imediato julgamento.

- A Administração pode estabelecer condições para o provimento de cargo público, por meio de lei (art.37, I e II da CF/88), mormente se elas forem objetivas, adequadas às necessidades do cargo a ser exercido e não discriminatórias.

- A realização de exame psicotécnico como etapa eliminatória de concurso para ingresso no Curso Técnico de Segurança Pública da Polícia Militar de Minas Gerais possui amparo legal, sendo legítima sua utilização.  (TJMG - Apelação Cível 1.0024.07.383855-9/002, Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/06/2014, publicação da súmula em 16/06/2014) (grifo nosso).

 

 

 

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - ALTERACAO DO GABARITO - PERDA DO OBJETO AFASTADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - CONSEQUENCIAS IGUALITÁRIAS - OPORTUNIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO - DENEGAR A SEGURANÇA.

- A homologação do certame não implica em perda do objeto do mandado de segurança quando houver discussão acerca de supostas ilegalidades na correção da prova objetiva.

- Tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, a autoridade responsável pela realização do concurso público que possui poder para corrigir eventuais ilegalidades.

- A análise do Poder Judiciário está adstrita à legalidade das normas do edital e dos atos praticados pela comissão examinadora, haja vista que a correção das questões da prova depende de dilação probatória e mostra-se incompatível com a via mandamental.

- A alteração no gabarito preliminar trouxe conseqüências igualitárias e a interposição de recursos foi assegurada, portanto, não havendo violação dos princípios da segurança jurídica e da ampla defesa, a segurança pretendida não merece ser concedida.  (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.12.131193-0/000, Relator(a): Des.(a) Rogério Coutinho, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/03/2014, publicação da súmula em 07/04/2014) (grifo nosso).

 

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA -CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO ELIMINADO - FASE SEGUINTE REALIZADA - PERDA DO OBJETO - INOCORRÊNCIA.

1- É pacifico no STJ o entendimento segundo o qual o início do curso de formação ou ainda a homologação final do concurso não resulta perda de objeto da ação que visa aferir a ilegalidade de uma das etapas do certame.

2- Apelação provida.  (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.253116-1/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/02/2014, publicação da súmula em 21/03/2014) (grifo nosso).

 

 

 

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO- INSCRIÇÃO PARA CONCORRER À VAGA DESTINADA A PORTADOR DE DEFICIÊNCIA- PEDIDO DE INSCRIÇÃO-INDEFERIMENTO-CONCURSO HOMOLOGADO- PERDA OBJETO NÃO VERIFICADA- SENTENÇA REFORMADA

A homologação do concurso não impede a análise de ilegalidades anteriormente ocorridas no certame, não havendo, pois, falar em perda superveniente do interesse de agir.  (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.169321-0/001, Relator(a): Des.(a) Selma Marques, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/01/2014, publicação da súmula em 21/01/2014) (grifo nosso).

 

 

            Desta forma, houve a apontada omissão na sentença, que julgou extinto o processo por conta da homologação do concurso, esquecendo-se que a nulidade da questão nº 1 da prova de Direito Constitucional permanece no mundo jurídico e requer a manifestação do Poder Judiciário, sob pena de tornar definitiva a flagrante ilegalidade suscitada na inicial, desprezando, ainda, o pedido sucessivo, presente no item “f” dos pedidos, além da decisão embargada contrariar o entendimento do STJ e TJMG, conforme jurisprudências colecionadas acima.

 

 

 

II - DO EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO) DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

É pacífico o entendimento do efeito infringente, ou modificativo, dos Embargos de Declaração, surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária, amparada, principalmente, pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo referido efeito é possível, através da utilização dos Embargos de Declaração, modificar a subsistência do ato judicial embargado, desde que tal modificação seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme é o caso.

 

Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos e, como os Embargos de Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de se concluir que os Embargos de Declaração são realmente recurso que possibilita a modificação da decisão, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem realça:

 

 

 

Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:

 

II - por meio de embargos de declaração.

 

 

 

E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.

 

A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.

Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no proferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme se verifica no caso presente.

 

 

III - DOS PEDIDOS

 

            Diante do exposto requer seja conhecido e provido o presente recurso para sanar a omissão apontada e julgar o mérito do processo, anulando a questão nº 1 da prova de Direito Constitucional, dando provimento ao pedido inicial, determinando ao Estado que submeta o Autor à prova oral e demais fases do concurso, nos moldes previstos no edital e, se aprovado nestas, o direito à nomeação e posse no cargo de Delegado de Polícia, conforme pedido sucessivo efetivado no item “f” da inicial, lembrando que o Autor precisa apenas de 01 ponto para passar para prova oral.

 

 

Nestes termos, pede deferimento.

 

 

Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2015.

 

 

 

André Luiz Lopes

OAB/MG – 70.397