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Direito

10/08/2018 | domtotal.com

Aborto, Supremo Tribunal Federal e Legislativo

Até o momento a única restrição para a aplicação dos tipos penais é o caso de interrupção da gravidez de feto anencéfalo.

Em breve teremos decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal acerca da recepção ou não pela Constituição dos arts. 124 e 126 do Código Penal.
Em breve teremos decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal acerca da recepção ou não pela Constituição dos arts. 124 e 126 do Código Penal. (Reprodução)

Por Michel Reiss*

O Código Penal brasileiro criminaliza a prática do aborto desde a sua redação original, de 1940. Na verdade, não houve nenhuma alteração legislativa nos arts. 124 a 128 – que tratam do tema – nestes quase 80 anos. A única alteração decorre não de mudança na lei, mas de um julgado do Supremo Tribunal Federal, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54.

Naquela oportunidade, decidiu o Pleno do STF: ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.” (ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, DJe-080 Divulgação em 29-04-2013, publicação em 30-04-2013).

Portanto, até o momento a única restrição para a aplicação dos tipos penais é o caso de interrupção da gravidez de feto anencéfalo.

Diante da manutenção do texto sob o aspecto legislativo, muitas questões tem surgido, especialmente a discussão sobre a recepção ou não pela Constituição dos arts. 124 e 126 do Código Penal – que criminalizam as condutas de “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque” e ainda de “provocar aborto com o consentimento da gestante”. Apenas se registre que não ha discussão acerca do outro tipo penal, contido no art. 125, já que tipifica o ato de “provocar aborto, sem o consentimento da gestante”. Por óbvio que, agindo contra a vontade da mulher grávida, o sujeito ativo realiza uma conduta típica, e muito provavelmente ilícita e culpável.

Já os outros dois artigos, 128 e 129, tratam das formas qualificadas e das causas especiais de exclusão da ilicitude, respectivamente.

Como foi dito, fato é que o Congresso Nacional não teve a iniciativa política sequer de discutir se seria ou não o caso de alteração nas normas legais. Por outro lado, percebe-se nitidamente o crescimento de movimentos pela descriminalização do aborto. Consequentemente, esse conflito acaba refletindo diretamente no Judiciário, especialmente no Supremo Tribunal Federal.

Prova maior disso foi o ajuizamento pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 442, onde se alega que os mencionados arts. 124 e 126 do Código Penal não teriam sido recepcionados pela Constituição. Segundo o autor da Ação, tais normas ofenderiam preceitos fundamentais do texto constitucional: da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da não discriminação, da inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade, da proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante, da saúde e do planejamento familiar de mulheres, adolescentes e meninas.

A referida ADPF tem estado na mídia nos últimas dias, em razão da realização de audiência pública. Como registrou a Ministra Presidente Cármen Lúcia nesta semana, “a audiência tem o intuito exclusivamente de ouvir especialistas no tema para que se faça um julgamento justo pelo Supremo. Ela lembrou que o tema tangencia a bioética, a ética, a moral, conceitos religiosos, filosóficos e sociais e que desperta paixões e reações, salientando que o STF está aberto para ouvir a todos”. (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=385822 . Acesso em 07.08.2018).

Portanto, em breve teremos decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal acerca da recepção ou não pela Constituição dos arts. 124 e 126 do Código Penal.

Ainda nesse contexto, necessário mencionar outro julgado do STF, o HC 124.306, que também discutiu a questão (Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 09-08-2016, publicado em 17-03-2017). Entretanto, apenas se registre que não foi um julgado do Pleno, mas sim da 1a Turma, e numa ação de habeas corpus – portanto sem efeito erga omnes, beneficiando apenas os Pacientes naquela ação.

Decidiu-se expressamente que “é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre”; e ainda que “a criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria”; sendo que a criminalização ofenderia também o mandamento constitucional da proporcionalidade, dentre outros argumentos (trechos da ementa do referido julgado).

Há um aspecto que chama a atenção: além de produzir efeitos apenas inter partes, como já destacado, a impetração visava a revogação da prisão preventiva decretada contra os Pacientes. E, no tocante a esse ponto, todos os Ministros entenderam que não estavam presentes razões de cautela suficientes para se impor a custódia provisória. Assim, é o caso de se questionar se seria o caso de o Supremo Tribunal Federal verticalizar a discussão acerca da recepção ou não dos arts. 124 e 126, considerando o peso que o julgado possui, ainda que numa ação individual.

Em outras palavras: o voto do Min. Roberto Barroso, proferido numa ação que discutia prisão preventiva, virou uma verdadeira bandeira daqueles que defendem a não-criminalização do aborto. Todavia, tratou-se de um julgado restrito à 1a Turma e, como dito, com efeitos apenas aos Pacientes daquela Ação.

Em conclusão, percebe-se que a questão gira em torno, na sua essência, da política criminal que o país pretende adotar. Isso porque há valores constitucionais que justificam e também que rechaçam a criminalização do aborto. Consequentemente, é principalmente papel do Legislativo discutir acerca da pertinência ou não da responsabilização no âmbito penal para a interrupção consentida da gestação.

* Michel Wencland Reiss é mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais – ICP. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado.

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