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Direito

12/10/2018 | domtotal.com

Reparação do dano e Direito Penal: uns mais iguais que os outros

Essa é a regra básica: diminuição da pena para a reparação do dano voluntário, desde que ocorra antes do recebimento da inicial.

Nunca é demais recordar que o Direito Penal é pautado pelo princípio da subsidiariedade.
Nunca é demais recordar que o Direito Penal é pautado pelo princípio da subsidiariedade. (Reprodução)

Por Michel Reiss*

Tema dos mais interessante é como o Direito Penal aborda a reparação do dano. Chama a atenção como o tratamento é diferenciado a depender de quem é o sujeito ativo do crime: se alguém que compõe a base de nossa pirâmide social ou alguém da elite privilegiada deste país.

A principal norma que trata da questão é o art. 16 do Código Penal, cuja rubrica marginal é “arrependimento posterior”. Dispõe tal artigo: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Portanto, essa é a regra básica: diminuição da pena para a reparação do dano voluntário, desde que ocorra antes do recebimento da inicial. Aquele que comete um furto, por exemplo, faz jus à minorante caso repare o dano ou restitua a coisa, presentes os demais requisitos.

Mas essa abordagem deve ser aprofundada, eis que não podemos nos contentar apenas com artigos de leis. Nesse contexto, é de se recordar que doutrina e jurisprudência, de uma forma geral, admitem a aplicação do princípio da insignificância, especialmente em questões exclusivamente patrimoniais. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já possui entendimento consolidado acerca de quatro critérios necessários para aplicação da insignificância (por mais imprecisos que sejam tais critérios): mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. (Para uma análise crítica da posição do STF, cf. por todos: MENDONÇA, Tarcísio Maciel Chaves de. Crítica à posição do STF sobre o princípio da insignificância. In.: CARVALHO, Alexandre Victor de; GOMES, Duarte Bernado (Orgs.). Ciências Criminais: estudos em homenagem ao Professor Guilherme José Ferreira da Silva. Belo Horizonte: D’Plácido, 2015.)

Considerando que o patrimônio é um bem jurídico essencialmente disponível, revela-se pertinente considerar a restituição da coisa ou a reparação do dano como critério da mais alta relevância para afastar a punição no âmbito criminal. Nunca é demais recordar que o Direito Penal é pautado pelo princípio da subsidiariedade.

Entretanto, a jurisprudência caminha em sentido completamente oposto, como se percebe do seguinte julgado do STF, mencionado a título exemplificativo.

“AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Crime de furto. Coisas de valor considerável. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Fato típico. Restituição dos bens. Irrelevância para justificar a aplicação do princípio. Circunstância apenas atenuante. Condenação mantida. HC denegado. Não quadra aplicação do princípio da insignificância, quando, não obstante sua reparação, seja expressiva a lesão jurídica provocada” (STF – HC 93021, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009).

Assim, o máximo que conseguirá será a aplicação do mencionado art. 16 do Código Penal.

Antes de continuar a análise, ressalte-se que o sujeito ativo do crime de furto via de regra é aquele que compõe a base da nossa pirâmide social, exatamente o menos favorecido – sem que com isso estejamos justificando a prática do delito, obviamente. Trata-se apenas de uma constatação acerca de quem é o sujeito ativo do furto.

Mas o tratamento legal e jurisprudencial não é o mesmo quando se está diante de crimes distintos e, consequentemente, de agentes distintos. Necessário mencionar o exemplo do delito tributário – via de regra praticado pela elite financeira do país, e que acaba por afetar o mais necessitado, quem efetivamente precisa de um serviço público eficiente.

Ocorre que, diante de um crime tributário, a reparação do dano (pagamento do tributo) funciona como causa extintiva de punibilidade. Repita-se: o pagamento do tributo encerra a persecução penal ou, já havendo o cumprimento de pena, esta é extinta. Nesse sentido:

“CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 9º, § 2º, DA LEI 10.684/2003. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Com o advento da Lei 10.684/2003, no exercício da sua função constitucional e de acordo com a política criminal adotada, o legislador ordinário optou por retirar do ordenamento jurídico o marco temporal previsto para o adimplemento do débito tributário redundar na extinção da punibilidade do agente sonegador, nos termos do seu artigo 9º, § 2º, sendo vedado ao Poder Judiciário estabelecer tal limite. 2. Não há como se interpretar o referido dispositivo legal de outro modo, senão considerando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado. [...] 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003” (STJ – HC 362.478/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017 – grifo nosso).

É nesse contexto que surge é pergunta: quem é, via de regra, o sujeito ativo dos crimes tributários? São os privilegiados que compõem o topo da pirâmide social, os privilegiados do ponto de vista econômico no Brasil. Para esses, extinção da punibilidade – sendo que a questão continua sendo exclusivamente patrimonial. Para os autores e partícipes de furto (também exclusivamente patrimonial), apenas redução de pena.

Ademais, os agentes dos crimes tributários costumam ser exatamente os sujeitos passivos no crime de furto. Uns mais iguais que o outros.

Muitos advogados, especialmente a combativa Defensoria Pública, costumam sustentar que é possível uma analogia in bonam partem. Isto porque, considerando que tanto o furto como a sonegação fiscal discutem apenas valores, não havendo violência ou grave ameaça, seria possível aplicar a extinção da punibilidade também para os agentes que praticaram o furto, analogicamente.

Entretanto, a jurisprudência rechaça tal argumento:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ANALOGIA AO ART. 34 DA LEI 9.249/95. IMPOSSIBILIDADE. [...] A causa de extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/95 aplica-se somente aos crimes tributários, sendo impossível a sua aplicação por analogia aos crimes contra o patrimônio” (TJMG - Apelação Criminal 1.0625.10.001510-0/001, Rel. Des. Matheus Chaves Jardim, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/05/2012, publicação em 28/05/2012 – ementa parcial).

Apenas se registre que a jurisprudência, de uma maneira geral, tem admitido no caso de furto de energia elétrica e de água a analogia, eis que, apesar de não se tratar de tributo, “possui natureza de preço público” (STJ – AgRg no AREsp 738.602/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017 – trecho da ementa). Em sentido contrário há recente precedente, também do STJ: (AgRg no REsp 1427350/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 14/03/2018.  Portanto, nessa hipótese específica, a questão é polêmica.

Entretanto, tratando-se de furto que não envolva “preço público, não há polêmica alguma. Não há extinção da punibilidade, mas apenas uma redução de pena.

E assim o Direito Penal perpetua a desigualdade...

*Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais; ICP. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado criminalista.

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