Direito

07/12/2018 | domtotal.com

Indulto: presidencial ou judicial?

No Brasil há uma tradição que, à época do Natal, o presidente edite um decreto de indulto coletivo. Daí a expressão 'indulto natalino'.

O judiciário não pode se imiscuir numa atribuição que é privativa do Presidente da República.
O judiciário não pode se imiscuir numa atribuição que é privativa do Presidente da República. (Nelson Jr./SCO/STF)

Por Michel Reiss*

A questão do indulto repercutiu na mídia na última semana em razão do julgamento da ADI 5874 pelo Supremo Tribunal Federal. Infelizmente houve um pedido de vista, mesmo já havendo maioria formada pela constitucionalidade do Decreto de Indulto de 2017, o que atrasará ainda mais o deslinde dessa controvérsia.

Antes de examinar o referido decreto e a ADI, alguns conceitos precisam ser estabelecidos. Afinal, o senso comum não trata com o devido rigor técnico o real significado de alguns institutos jurídicos.

Indulto não é passar o natal em casa, ou o dias das mães. Isso se denomina saída temporária, devidamente regulamentada nos arts. 122 a 125 da Lei de Execução Penal, destinada aos condenados em cumprimento de pena no regime semiaberto. Pode ocorrer em até quatro vezes ao ano, por prazo não superior a sete dias, desde que presentes os demais requisitos legais.

Já o indulto é causa extintiva da punibilidade devidamente prevista no art. 107, II, do Código Penal. Portanto, é um perdão da pena, não havendo mais legitimidade estatal para punir. Tem previsão no art. 84, XII, da Constituição, que coloca entre as competências privativas do Presidente da República a edição de decreto de indulto. Frise-se aqui um aspecto importante: a competência é privativa.

No Brasil há uma tradição que, à época do Natal, o presidente edite um decreto de indulto coletivo. Daí a expressão “indulto natalino”. Porém, nada impede que nenhum decreto sobre o tema seja editado, bem como o seja em outras épocas do ano.

No indulto coletivo, são estabelecidas regras gerais (abstratas) para a concessão da extinção da punibilidade. Normalmente exige-se o cumprimento de determinada proporção da pena e ainda a ausência de faltas graves, recordando-se que há vedação legal (norma hierarquicamente superior ao decreto) para condenações por crimes hediondos, tráfico, tortura e terrorismo. No mais, as regras ficam sujeitas a um juízo de conveniência política do Presidente, obviamente tendo como referência os ditames de política criminal que se pretende adotar no plano executivo.

Assim, caberá ao juiz da execução verificar, em cada caso concreto, a presença ou não das exigência previstas no decreto e, após ouvir o Ministério Público e o Conselho Penitenciário, decidir pelo deferimento ou não da extinção da punibilidade.

Assim, como já é tradição, em 21 de dezembro de 2017, foi editado o Decreto 9.246/2017, que trata das regras para a concessão do indulto. Ocorre que a Procuradoria-Geral da República, entendendo que determinadas regras do Decreto seriam por demais benéficas, especialmente para os condenados por corrupção, ajuizou a mencionada ADI 5874. Em caráter cautelar, o Min. Roberto Barroso suspendeu determinadas normas do texto. E, na última semana, iniciou-se o julgamento final da ADI, que acabou suspenso por pedido de vista.

Entretanto, já é possível chegar a uma conclusão – que aliás é a mesma da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal: o Judiciário não pode se imiscuir numa atribuição que é privativa do presidente da República. Como muito dito pelo ministro Alexandre de Moraes em seu voto (aliás tido como um juiz conservador em questões penais): cabe ao Judiciário reconhecer que o decreto é ou não constitucional. O que não se admite é que o STF crie normas distintas daquelas estabelecidas pelo presidente da República, como pretende a corrente até o momento minoritária dos ministros (esse seria o lado criticável do tão lembrado “ativismo judicial”).

Outra observação por demais pertinente foi feita pela ministra Rosa Weber, também tida como conservadora em matéria penal: podemos perfeitamente discordar das regras estabelecidas pelo presidente. Porém, a atribuição constitucional é dele. Tal escolha política é dele. E não se trata de uma mera discricionariedade administrativa.

Feitas tais considerações, conclui-se que nada há no pecreto que viole diretamente o texto constitucional. Não se pode cair na vagueza ao se invocar uma suposta violação à proporcionalidade. Isso sim significaria arbitrariedade. (cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.)

Outro aspecto a ser considerado é que o Direito Penal, desde o Iluminismo, serve para limitar o poder-dever de punir do Estado. A propósito, essa é a ideia básica quando se fala em princípio da legalidade. A ampliação do poder-dever de punir depende de lei. Não se pode conceber que haja ampliação através de regras abstratas criadas pelo Judiciário.

Uma última observação: não está em jogo aqui apenas a liberdade de alguns poucos condenados pela “Operação Lava Jato”, nem de outros tantos condenados por corrupção – que são as situações que a mídia obviamente destaca. Está em jogo a situação de milhares de condenados que já poderiam ter tido a punibilidade licitamente extinta.

Respondendo à pergunta colocada no título do texto: no indulto coletivo, há regras gerais estabelecidas pelo presidente, e decisão no caso concreto pelo Juiz da Execução. O que não se pode admitir é uma terceira via, oblíqua, onde o Judiciário estabeleça as regras gerais limitadoras para a extinção da punibilidade.

Espera-se que S. Exa. o ministro Luiz Fux analise o caso com a devida celeridade. Afinal, o que está em jogo é o reconhecimento da extinção da punibilidade de milhares de pessoas, sendo que já há maioria formada pela improcedência da ADI. Insista-se: não se pode fazer pouco caso da liberdade, valor esse tão caro na nossa ordem constitucional.

*Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais; ICP. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado criminalista.

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