Direito

22/02/2019 | domtotal.com

Ainda sobre o Projeto 'Anticrime': análise crítica de propostas

Enfim, há várias outras propostas a serem discutidas, mas apresentamos o que consideramos de maior relevância no Projeto de Lei

Projeto admite o cumprimento de pena logo após a condenação em 1ª Instância em casos de Tribunal do Júri.
Projeto admite o cumprimento de pena logo após a condenação em 1ª Instância em casos de Tribunal do Júri. (Marcello Casal Jr/Agência Brasil)

Por Michel Reiss*

Na última semana fizemos críticas genéricas ao Projeto de Lei “Anticrime” elaborado pelo Ministro da Justiça Sérgio Moro. Já no texto desta semana iremos analisar criticamente alguns dos principais pontos da proposta.

A primeira alteração sugerida, e talvez a mais polêmica, é a inclusão de um art. 617-A e a alteração no art. 283, ambos no CPP, positivando expressamente a execução da pena (privativa de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniária) após o julgamento em segunda instância. Por outro lado, abre a possibilidade, ainda que excepcional, de se atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário, desde que presentes determinadas condições (art. 637 do CPP).

Já tivemos a oportunidade de registrar neste espaço que, a nosso sentir, o estado de não-culpabilidade (ou presunção de inocência) estabelecido como cláusula pétrea na Constituição impediria a execução antecipada da pena, sendo possível a prisão apenas se houver razões de cautela para tal (prisão preventiva). O fato de existirem normas expressas no CPP não significa que devam prevalecer sobre o texto constitucional.

Mais grave ainda é outra questão, também já tratada nesta coluna. O Projeto admite o cumprimento de pena logo após a condenação em 1a Instância em casos de Tribunal do Júri. Sim, não há equívoco na afirmação: execução provisória de pena com condenação já em 1a Instância, como se percebe na nova redação proposta para o art. 492, I, e, do CPP. Certamente o Ministro da Justiça se baseou, ao elaborar esse ponto do Projeto, nos precedentes nesse sentido do Supremo Tribunal Federal.

Ainda tratando do Direito Processual Penal, o CPP pretende adotar, nos arts. 28-A e 395-A, a chamada “solução negociada”, que nada mais é do que um instituto nitidamente copiado do plea bargain norte-americano.

Assim disporia o art. 28-A do CPP:

“Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado circunstanciadamente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições...”.

Em seguida, apresenta um rol de condições, que podem ser “ajustadas” cumulativa ou alternativamente.

Temos algumas críticas a essa proposta. A primeira delas seria a “importação” de um instituto jurídico norte-americano, característico do Common Law, para a realidade brasileira, essencialmente baseada tradição romano-germânica. Essa simples importação para realidades tão distintas não costuma ser salutar (para uma crítica sobre a importação de institutos estrangeiros, cf. LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. São Paulo: Marcial Pons, 2018).

Além disso, discute-se a constitucionalidade dessa “solução negociada”, eis que há quem diga que ofenderia o princípio constitucional do devido processo legal. Afinal, as condições poderiam ser vistas como verdadeira punição antecipada, sem que haja processo. Enfim, o tema é polêmico.

E uma última crítica está no aspecto prático, especialmente na realidade brasileira. Sabemos bem que os membros do Ministério Público são extremamente competentes e bem preparados, aprovados em rigorosos concursos públicos. Já do outro lado estará a clientela do sistema penal: pessoas simples, oriundas de classes menos favorecidas, que formam a base da pirâmide social brasileira. Na maioria das vezes haverá um defensor dativo para atender dezenas de investigados, já que, lamentavelmente, a combativa Defensoria Pública não tem a estrutura necessária para atender esta clientela. Portanto, já se sabe de antemão que os acordão serão impostos, e os investigados estarão de “mãos atadas”, sem condições de negociar e sendo obrigados a aceitar estas “soluções negociadas”.

A propósito, estas imposições não seriam um “privilégio” brasileiro. Nos Estados Unidos já é essa a realidade. O famoso documentário “13a Emenda” mostra bem como o plea bargain funciona por lá.

Um último ponto do Projeto a ser apresentado: as alterações na legítima defesa. Passa a haver norma expressa prevendo redução de pena ou perdão judicial “se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção” (§ do art. 23).

Além disso, é incluído um parágrafo único no art. 25, considerando em legítima defesa “o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem”; ou ainda “o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes”.

Nossa posição é a seguinte: há décadas que a jurisprudência e a doutrina brasileiras já admitem a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversas em hipóteses distintas daquelas previstas no art. 22 do Código Penal. Em outras palavras: a referida norma apresenta um rol apenas exemplificativo de situações de inexigibilidade. Tanto é assim que há muito se fala em excesso escusável, ou excesso exculpante, que nada mais é do que uma situação de excesso na legítima defesa amparado pela inexigibilidade de conduta diversa, que por sua vez afasta a culpabilidade, isentando o réu de pena (cf. GUERRERO, Hermes Vilchez. Do excesso na legítima defesa. Belo Horizonte: Del Rey, 1997).

Diante de tal contexto, a inclusão de tais normas no CP é dispensável, especialmente porque há sério risco de legitimar excessos que na verdade seriam inescusáveis.

Enfim, há várias outras propostas a serem discutidas, mas apresentamos o que consideramos de maior relevância no Projeto de Lei.

Duas observações finais. Primeiramente, reiteramos que o rigor das punições não presta para diminuir a criminalidade, mas sim o combate à impunidade. Além disso, grande parte das propostas é de constitucionalidade no mínimo discutível, e as questões, uma vez aprovado o Projeto, terminarão no Supremo Tribunal Federal. Espera-se que a referida Corte possa se manifestar com a devida celeridade sobre as celeumas que surgirão para que se possa ter segurança jurídica com a maior brevidade possível.

Por fim, informamos que o Seminário sobre o Projeto de Lei já está agendado para os dias 18 e 19 de março. Aguardem maiores informações. Esperamos todos para as discussões.

*Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais; ICP. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado criminalista.

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