Direito

15/03/2019 | domtotal.com

Homofobia como crime, STF e legalidade

Pensamos que seria muito mais adequado que o STF, como aliás já o fez em outra oportunidade (ADO 25), fixasse determinado prazo para que o Legislativo delibere sobre a temática.

Devemos dividir a discussão em dois aspectos: a alegada omissão legislativa e, posteriormente, a eventual providência a ser tomada.
Devemos dividir a discussão em dois aspectos: a alegada omissão legislativa e, posteriormente, a eventual providência a ser tomada. (Pixabay)

Por Michel Reiss*

Estão em julgamento conjunto pelo Plenário no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e o Mandado de Injunção (MI) 4733, que discutem a criminalização de atos de homofobia e transfobia, diante de uma suposta omissão legislativa (conforme notícia publicada no site do STF - Plenário do STF discute se há omissão legislativa para criminalização de homofobia).

Atualmente, os julgamentos estão suspensos, sendo que já foram proferidos votos por alguns dos ministros, conforme será ainda tratado (Informativo n. 931 do STF).

Como dito anteriormente, alega-se que o Congresso já deveria ter elaborado legislação criminal que puna ofensas decorrentes da condição de LGBT+, devendo, inclusive, as lesões a tais grupos serem equiparadas à figura do racismo, com base na Lei 7.716/89.

Em razão da relevância da discussão, dez instituições foram admitidas como amici curiae (entidades que não são parte do processo, mas têm interesse na questão jurídica em discussão – art. 138 do NCPC). In casu, são pessoas jurídicas ligadas à defesa dos direitos ligados à população LGBT+, que cumprem papel da mais alta relevância nas esferas públicas, de acordo com Nancy Fraser, no texto "Repensando la Esfera Pública". 

Quanto à questão colocada em julgamento, devemos dividir a discussão em dois aspectos: a alegada omissão legislativa e, posteriormente, a eventual providência a ser tomada.

O primeiro aspecto chega a ser manifesto. Mesmo se reconhecendo os limites – e ilusões – da intervenção penal, tem-se que os grupos LGBT+ não possuem uma tutela suficiente do Estado, inclusive tratando-se de direito penal. Sendo assim, diante desta proteção hipossuficiente, faz-se necessária a intervenção estatal, inclusive de seu poder punitivo. Como foi muito bem ressaltado pelo ministro Celso de Mello ao registrar a ausência de adequada proteção estatal, especialmente em razão da controvérsia gerada pela denominada “ideologia de gênero, os integrantes da comunidade LGBT acham-se expostos a ações de caráter segregacionista, impregnadas de inequívoco caráter homofóbico, que visam a limitar ou suprimir prerrogativas essenciais de gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, entre outros. Tais práticas culminam no tratamento dessas pessoas como indivíduos destituídos de respeito e consideração, degradados ao nível de quem não tem sequer direito a ter direitos, por lhes ser negado, mediante discursos autoritários e excludentes, o reconhecimento da legitimidade de sua própria existência” (Informativo n. 931 do STF).

Nesse contexto, o relator da ADO, ministro Celso de Mello, decidiu “dar interpretação conforme a Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal (CF), para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/1989, até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso”, sendo acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso (Informativo n. 931 do STF).

Da mesma forma, o ministro Edson Fachin, relator do mandato de injunção (MI), também “julgou procedente a impetração para reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e aplicar, com efeitos prospectivos, a Lei 7.716/1989, a fim de estender à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero a tipificação prevista para os crimes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, até que sobrevenha lei específica do Poder Legislativo”, acompanhado pelos ministros Celso de Mello, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso.

Ocorre que, com a devida vênia, as excelências priorizaram o primeiro aspecto da discussão – a manifesta omissão legislativa – em detrimento do segundo, que reside na eventual providência a ser tomada. E, especificamente aqui, surgem maiores discussões, eis que está em risco o princípio da legalidade, especialmente sob o corolário da reserva legal. Vejamos:

É por todos sabido que a Constituição prevê que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5o, XXXIX). Trata-se de um direito fundamental, que delimita o poder punitivo estatal para que a privação da liberdade individual só ocorra em casos realmente excepcionais devidamente legitimados pelo Legislativo.

Esse é o ponto a ser considerado. Na lição do professor da Escola Superior Dom Helder Câmara, doutor Tarcísio Maciel Chaves de Mendonça, em seu livro "Lei Penal em Branco: Um Confronto com o Princípio da Legalidade e Análise dos Crimes Ambientais e Econômicos":

"O princípio da reserva legal possui um conteúdo político significativo na medida em que a lei formal é fruto de um processo legislativo. O processo legislativo não basta para traduzir a dimensão política do princípio da reserva legal. A lei penal deve ser discutida e elaborada por um poder legislativo cujos membros são eleitos e representam os mais diversos e variados setores da sociedade civil. Um cidadão não pode submeter-se a uma lei penal discutida e aprovada por um poder legislativo para o qual não teve a oportunidade de eleger um representante"

Os votos até então proferidos foram no sentido que o Judiciário, diante da omissão do Congresso, pode criar normas penais incriminadoras. Trata-se de um precedente extremamente temerário, eis que não se pode prever em quais outras situações poderemos ter criação de tipos penais pelo Supremo. Isso fere toda uma construção histórica sobre o princípio da legalidade, como exposto acima pelo professor Tarcísio Mendonça. Devemos sempre lembrar que, na Alemanha nazista, foi se dando abertura até que se chegou ao ponto de caracterizar crime a ofensa à “sã consciência do povo alemão” – guardadas as devidas ressalvas na comparação, obviamente.

Insista-se: há a flagrante omissão do Legislativo. Por outro lado, não se pode admitir que o Judiciário legisle em matéria penal.

Pensamos que seria muito mais adequado que o STF, como aliás já o fez em outra oportunidade (ADO 25), fixasse determinado prazo para que o Legislativo delibere sobre a temática.

Enfim, aguardemos o pronunciamento final do Supremo, esperando que a Corte entenda que a lamentável omissão legislativa não pode se sobrepor a toda uma construção histórica acerca da reserva legal.

*Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais; ICP. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado criminalista.

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