01 Set 2015 | domtotal.com

Do saneamento e da organização do processo


(Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

Não sendo caso de julgamento antecipado do pedido (art. 355), seja total ou parcialmente (art. 356), nem de extinção do processo, sem resolução de mérito (art. 485), o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo, deverá: resolver as questões processuais pendentes se houver (art. 357, inciso I); delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos (art. 357, inciso II); definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 (art. 357, inciso III); delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito (art. 357, inciso IV); designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Com relação à definição da distribuição do ônus de prova há que se observar o  disposto no art. 373 (art. 357, inciso III).  Ressalte-se que o art. 373  corresponde, com acréscimos, ao art. 333 do Código de Processo Civil de 73. Assim, o art. 373, no inciso I, afirma que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, no inciso II, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo  do direito do autor. Até aqui, mera repetição dos incisos I e II do art. 333 do Código Civil de 73. Entretanto, o § 1º, do art. 373, permite também a inversão do ônus de prova, nos casos previstos em lei (Código de Defesa do Consumidor, por exemplo) ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Nestas hipóteses poderá o juiz atribuir o ônus de prova de modo diverso, o que não apresenta nenhuma novidade. Porém, o final desde § 1º, exige, na inversão do ônus de prova, decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, o final do § 1º, do art. 373 não mais permite o equívoco de inverter o ônus de prova na sentença, sem oportunizar ao réu o direito de desincumbir do ônus,  ou no próprio Tribunal. Tal exigência vai ao encontro do disposto no art. 9º do NCPC, que proíbe decisão surpresa e ao determinar que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”, ressalvando, o parágrafo único deste citado artigo, que tal proibição não se aplica em se tratando de tutela provisória de urgência, bem como às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 311, incisos II e III e no tocante à decisão prevista no art. 701, que se refere à expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, em ação monitória. 

Também outra cautela do legislador processual, com relação à inversão do ônus da prova, permitido pelo § 1º, do art. 373, vem logo a seguir, no § 2º, daquele mesmo artigo, ou seja, a inversão não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Portanto, o NCPC regulamentou bem a inversão do ônus da prova, a corrigir equívocos na interpretação, com relação a este tema, com relação ao Código de Defesa do Consumidor. A inversão é um ato regrado e não discricionário.  E também não é pelo simples fato de a parte ser pobre, que o haverá automática inversão do ônus da prova.

Outra novidade é a possibilidade, pelo § 3º, do artigo 373, de as próprias partes convencionarem a distribuição diversa do ônus da prova, desde que não recaia, tal ônus, sobre direito indisponível ou não torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, incisos I e II).  Esta inversão consensual do ônus da prova poderá ser celebrada antes ou durante o processo. Trata-se de negócio jurídico processual, permitido pelo NCPC, a exigir mudanças na teoria geral do processo e também modificação de comportamento no tocante aos operadores do direito.   

A respeito dos negócios processuais, o art. 190 deixa expresso que, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

O parágrafo único do art. 190 permite, entretanto, ao juiz, de ofício ou a requerimento, controlar a validade das convenções previstas no art. 190, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.  Verifica-se que o processo não  é mais eminentemente público. 

Ainda dentro da permissão à realização de negócios jurídicos processuais, o art. 191 autoriza que o juiz e as partes, de comum acordo, fixem calendário para a prática dos atos processuais. E, pelo § 1º, deste aludido artigo, o calendário vincula as partes e o juiz e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. Pelo § 2º, ainda deste mesmo art. 191, dispensada é a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Portanto, caso não haja acordo, na audiência de conciliação ou mediação, poderá o juiz verificar se é possível a fixação de calendário, racionalizando os serviços da secretaria judicial e também, nesta oportunidade, verificar se as partes querem mudar o procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar, igualmente, sobre o ônus, poderes, faculdades e deveres processuais (art. 190), considerando que os negócios jurídicos processuais estão afinados com o disposto no art. 4º (prazo razoável para solução integral do mérito), bem como o art. 5º (comportamento de acordo com a boa-fé), o art. 6º (princípio da cooperação) e o art. 7º (princípio isonômico).  Evidentemente que, se naquele momento não for possível acordo quanto ao calendário ou no que tange à flexibilização do procedimento, nada impede que, posteriormente, tais propostas sejam novamente tentadas, por exemplo, no saneador.

Voltando ao saneamento, o juiz, em decisão fundamentada, deverá enfrentar as questões determinadas nos incisos I a V do art. 357, acima aludidas. E, pelo § 1º deste art. 357, realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5(cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

Outra negociação permitida pelo NCPC está expressa no § 2º, do art. 357, ou seja, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

Nota-se que o saneamento e a organização do processo ocorrerá mediante decisão que poderá ser aditada, se as partes pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes no prazo de 05 dias (§ 1º do art. 357). Entretanto e pelo disposto no § 4º do art. 357, se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

A novidade, neste tópico, é com relação à apresentação do rol de testemunhas. Assim e se na decisão de saneamento e de organização do processo, o juiz determinar a produção de prova testemunhal, fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. E, se porventura for designada audiência para o saneamento, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas (art. 357, §§ 4º e 5º). Portanto, fixará o juiz o prazo para apresentação do rol de testemunhas, se a decisão de saneamento e de organização do processo foi proferida sem audiência, na própria decisão de saneamento, em prazo não superior a 15 (quinze) dias. Porém, se o juiz designar audiência, buscando um saneador em cooperação com as partes, nesta hipótese o rol deverá ser apresentado na própria audiência.

Pelo parágrafo 6º do art. 357, o número de testemunhas é o mesmo do Código de 73, ou seja, não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. Portanto, sem novidade, na quantidade de testemunhas a serem indicadas. E, pelo art. 7º, do artigo aqui mencionado, o juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

No próximo artigo comentaremos sobre as provas no NCPC, previstas nos artigos 369 a 384 e demonstrando como estes dispositivos legais devem ser interpretados também em consonância com as normas fundamentais do processo civil.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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