08 Set 2015 | domtotal.com

Das provas no novo Código de Processo Civil

Também houve modificação no tocante à aplicação das regras de experiência, inclusive as técnicas.

Com o novo CPC, não é mais correto falar que o juiz é o destinatário das provas.
Com o novo CPC, não é mais correto falar que o juiz é o destinatário das provas. (Divulgação)

Por Newton Teixeira Carvalho

O art. 4º do NCPC ressalta a preferência para a decisão de mérito, ao explicitar que as partes têm o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Em consonância com tal exigência legal, o art. 370 incumbe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias (parágrafo único do art. 370). Assim, o julgamento de mérito é a regra no novo Código de Processo Civil, sem resolução de mérito, a exceção, devendo o juiz envidar todos os esforços para sanar as irregularidades e os vícios processuais, o mais rapidamente possível, para chegar-se, sem maiores delongas, ao julgamento do mérito. 

O art. 369 está afinado com o art. 6º (princípio da cooperação) e art. 7º (princípio do contraditório), ao ditar que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa (até aqui praticamente repetido foi o art. 332 do Código de 73), acrescentando: e influir eficazmente na convicção do juiz. 

Pensamos que, com o novo Código de Processo Civil, não é mais correto falar que o juiz é o destinatário das provas e o magistrado, por conseguinte, deverá motivar bem as recusas das provas inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único). Nota-se que o artigo 371 teve sutil, porém necessária modificação, ao determinar que o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido. Pelo art. 131 do Código de 73 havia contradição a afirmar que o juiz apreciará livremente a prova. 
O art. 372 tratou da prova emprestada, até então admitida apenas pela doutrina e jurisprudência. Porém, e a exemplo do que já ocorria e não poderia deixar de ser, em razão do devido processo legal, a admissão desta prova está condicionada à observância do contraditório.   
O ônus de prova, previsto no art. 373, já foi analisado quando comentamos sobre o saneamento e organização do processo.   
O art. 374 e seus quatro incisos repete o art. 334 e seu também seus quatro incisos, do Código de 73, quanto aos fatos que independem de provas, ou seja: os notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos no processo como incontroversos; em cujo valor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Também houve modificação no tocante à aplicação das regras de experiência, inclusive as técnicas, eis que, pelo art. 335 do Código de 73, na ausência de normas jurídicas particulares, o juiz aplicava as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda das regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Corresponde a este artigo, no novo Código, o art. 375, com sutil modificação, eis que afirma, este mencionado artigo, que o juiz aplicará as regras de experiência e daí para frente há repetição do art. 335 do Código de 73. Portanto e pelo novo Código, não se fala, para aplicação da  experiência comum, mais em falta de normas jurídicas particulares. 

O artigo 338, que não era muito observado no Código anterior, é repetido no novo, no art. 377, que, agora, além da carta precatória e a carta rogatória, menciona também o auxílio direto (arts. 28 a 34), esclarecendo que a utilização destes meios de comunicação suspendem o julgamento da causa, no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, somente se requeridos antes da decisão de saneamento. Portanto e por exemplo, se o advogado pretender ouvir testemunha, por carta precatória, para suspender o feito terá que apresentar, nesta hipótese e com relação a esta testemunha, o requerimento de oitiva, antes da decisão saneadora. Porventura arrolada a testemunha, a ser inquirida por carta precatória, após a decisão saneadora, não haverá a suspensão do feito. É por tal razão que o parágrafo único, do art. 377, afirma que se a carta precatória e a carta rogatória não forem devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento. 

O art. 340, do Código de 73, foi mais bem redigido, no art. 379 do novo Código, ao afirmar que, preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado (art. 379, inciso I); colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária (art. 379, inciso II); praticar o ato que lhe for determinado (art. 379, inciso III). 

O art. 341 do Código de 73 foi repetido no art. 380 do Código novo, ao deixar expresso que incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento (art. 380, inciso I); exibir coisa ou documento que esteja em seu poder (art. 380, inciso II).  Porém, foi acrescentado ao art. 380, o parágrafo único, para que a determinação judicial tenha mais eficácia, eis que poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

Entretanto e em matéria de prova, radical transformação houve na chamada produção antecipada de prova e no que tange ao arrolamento de bens, com a finalidade apenas de realização de documentação e não a prática de atos de apreensão (art. 381, § 1º). 

Assim e pelo art. 381 a produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação (art. 381, inciso I); a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito (art. 381, inciso II); o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evita o ajuizamento da ação (art. 381, inciso III). 

O foro competente para o requerimento de produção antecipada de prova é do juízo onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu (art. 381, § 2º).  Porém, a produção antecipada de prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta (art. 381, § 3º). E, mais: o juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal (art. 381, § 4º). 

Tal procedimento também se aplica àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção (art. 381, § 5º), ou seja, é a antiga justificação prevista no Código de 73. 

O procedimento da produção antecipada de prova, do arrolamento de bens, sem a prática de atos de apreensão (art. 381, § 1º) e de justificação (art. 381, § 5º) é ditado pelo artigo 382, devendo, na petição, o requerente apresentar as razões que justifiquem a necessidade de antecipação de prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair. 

Pelo § 1º, do art. 382, o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso. O magistrado, pelo § 2º, do art. 381, não se pronunciará sobre a ocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. E mais, pelo § 3º, do art. 382, os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.  Assim, a parte contra quem a prova a ser antecipada poderá produzir efeito, também está autorizada a pedir outras provas, no mesmo procedimento. 

Pelo § 4º, do art. 382, neste procedimento não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. 

Pelo artigo 383 os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados. E, pelo parágrafo único deste mesmo artigo, findo esse prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida. 

Assim, o requerimento de produção antecipada de prova tem por escopo evitar o ajuizamento de futura ação e será um auxiliar na viabilização da autocomposição ou de outro meio adequado de solução de conflito. Por exemplo, uma empresa, em um acidente de veículo, provada a culpa do motorista dela no evento, no requerimento de produção antecipada de prova, poderá pretender resolver extrajudicialmente o assunto, evitando o ajuizamento da ação.  Também o pai, que pretende reconhecer o filho, porém tem dúvida, poderá requerer, em produção antecipada de prova, o exame de DNA. Aliás, para evitar a citação, prevista no art. 382, § 1º, nada impede que o requerimento de produção antecipada de prova seja requerido tanto pelo possível autor como em conjunto com o pretenso réu.  E, nota-se, não há prevenção do juízo, de maneira que, sendo necessário o ajuizamento da ação principal, os autos do procedimento de produção antecipada de provas serão anexados à inicial da ação a ser proposta, que será levada à livre distribuição. 

O art. 384 é novidade ao tratar da ata notarial e a permitir que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. E o parágrafo único deste mesmo artigo acrescenta que, dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. Assim, tal meio de prova dispensa, em vários casos, a perícia. Por exemplo, os emails enviados poderão constar da ata notarial.

Com relação ao depoimento pessoal, previsto no art. 385 do Código, continua incumbência da parte requerê-lo, a fim de que a outra parte seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

A pena de confesso será aplicada, pelo § 1º, do art. 385, se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento e advertida da pena, não comparecer ou, se comparecer, recursar a depor. Faltou coragem na redação deste artigo. Poderia constar que a intimação da parte, para depoimento, seria realizada, por publicação, na pessoa do advogado, competindo a ele trazer o cliente à audiência. Da forma como redigido, haverá inúmeras adiamentos de audiência, com certeza, se a parte que requerer o depoimento não acabar desistindo deste interrogatório. 

O § 2º do art. 385 veda a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte. Pelo § 3º, do art. 385, o depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. 

Pelo art. 386, quando a parte, sem motivo justiçado, deixar de responder ao que lhe for perguntando ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve a recusa de depor, aplicando a pena de confesso. 

Continua, pela redação do art. 387, a proibição de utilização de escritos anteriormente preparados, permitida, pelo juiz, apenas a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.  O art. 388 desobriga a parte de depor sobre fatos: a) criminosos ou torpes que lhe forem imputados (art. 388, inciso I); b) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (art. 388, inciso II). Até aqui foi repetido o disposto no art. 347 do Código de 73. As novidades aparecem no inciso III e IV, ou seja, a parte também está desobrigada de depor: c) acerca dos fatos dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu conjugue, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível (art. 388, inciso III); d) sobre fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. O Parágrafo único, o art. 388, afirma que esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. 
Continuaremos sobre as provas, no próximo artigo, analisando a confissão (arts. 389 a 395) no novo Código de Processo Civil.  

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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