06 Dez 2016 | domtotal.com

Jurisdição voluntária e jurisdição litigiosa


(Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

Nos últimos meses, estudamos as ações que tramitam pelos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Assim, falamos sobre a ação de consignação em pagamento; sobre a ação de exigir contas; das ações possessórias, das petitórias e de diversas outras expressamente nominadas pelo próprio Código de Processo Civil, terminando com a ação de restauração dos autos. Antes, porém, estudamos a regra, ou seja, as ações que tramitam pelo procedimento comum.

Na verdade, o Código de Processo Civil trata, primeiramente, do procedimento comum de jurisdição litigiosa, ou seja, das ações que seguem um mesmo rito e que, portanto, a inicial é padronizada, em obediência ao art. 319. Assim, para redação de uma petição inicial, nas ações que tramitam pelo procedimento especial de jurisdição litigiosa, urge, primeiramente, analisar as exigências da própria ação, constante do CPC, localizando-a naquele procedimento especial e, no que não for incompatível, aplica-se, em complemento à redação da inicial, o disposto no art. 319, subsidiariamente.

Portanto, a petição não é a mesma, em cada ação que tramita pelo procedimento especial de jurisdição litigiosa e também o próprio CPC dita o rito a ser percorrido quando não o transforma em comum, após determinada fase, a exemplo das ações possessórias que, deferida ou não a liminar, o réu será citado para, em 15 dias, contestar a ação, que passa, a partir daí, ao rito comum. Entretanto, a maioria das ações que tramitam pelo procedimento especial de jurisdição litigiosa tem seu rito próprio, até final, a exemplo do inventário, da ação de consignação em pagamento, dentre várias outras.

Aliás, não há mais nenhuma razão para as ações possessórias continuarem sob o rito  especial, de jurisdição litigiosa, apenas por causa da liminar de reintegração de posse, quando o esbulho foi praticado a menos de ano e dia. Tal exigência se justificava quando a antecipação não era generalizada e, por conseguinte, permitida apenas em alguns casos. Portanto, a técnica era lançar a ação nos procedimentos especiais.

Assim, generalizada a antecipação de tutela e considerando que, após o deferimento da liminar ou não, a ação possessória segue o rito comum, essas ações igualaram às demais e, desde então, não há mais razão para falar em posse nova ou posse velha. Por conseguinte, preenchidos os requisitos para o deferimento da antecipação de tutela, deve o juiz deferi-la, independentemente do tempo da posse. É que, ao admitir, em tese, a antecipação de tutela em todas as ações, inicialmente pelo art. 273 do CPC/73, agora pelo art. 300 e seguintes de CPC, não há mais que se falar em posse velha e posse nova, para o deferimento da antecipação de tutela, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto.  

Para fins de análise se a ação tramitará pelo procedimento ordinário ou pelo procedimento especial de jurisdição litigiosa, necessário é a verificação, primeiro, se há previsão para àquela respectiva ação tramitar pelo procedimento especial. Não existindo tipificação da ação (rotulação) naquele procedimento aplica-se o procedimento comum. Exemplo: a ação de inventário tramita no procedimento especial, por causa da previsão constante do art. 610, o mesmo acontecendo com a ação monitória, prevista no art. 700 do Código de Processo Civil.  A ação declaratória de ilegalidade de cláusula contratual, a ação de cobrança, a ação declaratória de paternidade e várias outras ações tramitam pelo procedimento ordinário, considerando que não estão previstas entre as que transitam pelo procedimento especial.

Evidentemente que inúmeras leis extravagantes, ou seja, leis fora do CPC, também estabelecem o rito pelo qual a ação tramitará, a exemplo da lei de alimentos, da lei de mandado de segurança, dentre outras. É por isto que o atual Código de Processo Civil, em seu art. 318, deixa expresso que se aplica a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário no próprio Código ou em Lei.

Ressalta-se que tanto no procedimento comum como no procedimento especial de jurisdição litigiosa há ação, há litígio, existem partes, a sentença transita formal e materialmente em julgado e, portanto, há que ser obedecido o devido processo legal, pena de nulidade.  Nestas ações cabe ação rescisória.

Nos requerimentos que tramitam pelo procedimento de jurisdição voluntária, previstas a partir do art. 719 do CPC, não há ação, não há parte. Portanto, a sentença não transita materialmente em julgado, isto é, a questão não pode ser ressuscitada nos mesmos autos do procedimento em que o requerimento foi indeferido, podendo, entretanto, ser renovado em outro procedimento.

Ilustra bem o dito acima o divórcio consensual. Ora, se há consenso na dissolução do casamento, não há que se falar em ação; não há que se falar em autor e réu, nem em coisa julgada, materialmente falando. Outro exemplo é o requerimento de modificação de regime de bens, posto que ocorrerá somente se existir a concordância de ambos os cônjuges. É por tal razão que alguns doutrinadores sequer consideram tais requerimentos como atos jurisdicionais, posto que o juiz não diz o direito. Na verdade, é o juiz praticando administração pública de direito privado, por exigência legal e que poderiam, tranquilamente, tais requerimentos, ser realizados diretamente nos Cartórios extrajudiciais, facilitando a vida das pessoas.

Assim, indeferido o pedido, no requerimento que tramita sob o procedimento de jurisdição voluntária, nada impede que seja renovado, evidentemente em outro requerimento independente, ou seja, não poderá ser formulado nos próprios autos em que anteriormente indeferido.

Quando comentamos, tempos atrás, sobre as ações de família, demonstramos que há equívoco de vários militantes nos auditórios forenses quando rotulam o requerimento de divórcio como ação de divórcio consensual.  Ora, se há consenso, não há que se falar em ação. O correto é requerimento de divórcio, na ausência de pretensão resistida. Havendo pretensão resistida, não é correto também falar em ação de divórcio litigioso. Evidentemente que a ação já pressupõe litígio. Portanto, o correto e ação de divórcio, apenas.

Mas a confusão vem da própria doutrina e jurisprudência. Há uma insistência em dizer ação de interdição, conforme inúmeros acórdãos, quando se trata de mero requerimento de interdição. O equívoco advém tanto o CPC/73 (art. 1.181) como do atual ao exigirem a citação do interditando (art. 751). E nas disposições gerais alusivas ao procedimento de jurisdição voluntária o Código atual, no art. 721, também exige a citação de todos os interessados, quando o correto seria exigir a intimação, para, querendo, manifestarem no feito e, dependendo da postulação, transformar a jurisdição voluntária em litigiosa.

É interessante ressaltar-se, por conseguinte, a importância da distinção entre jurisdição voluntária e litigiosa, eis que, na voluntária, não há que se falar em processo, mas mero procedimento. Na jurisdição voluntária o juiz está autorizado a julgar por equidade, considerando o disposto no parágrafo único do art. 723 do Código de Processo Civil. Aliás, o juiz brasileiro somente pode julgar por equidade quando autorizado por lei, a exemplo do que o faz a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e também a lei do juizado especial. E, no CPC, somente em se tratando de jurisdição voluntária, hipótese em que não estará o juiz obrigado a observar o critério de legalidade estrita. 

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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