18 Abr 2017 | domtotal.com

Diferença entre processo e procedimento


(Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

Nos dois artigos anteriormente publicados, vimos que a necessidade de observar o devido processo é uma exigência constitucional. Entretanto, alguns dos que leram os artigos antes referidos ainda querem mais detalhes de como, na prática, há processo ou procedimento e também vários  perguntaram-me se o princípio do devido processo legal é absoluto, como vem apregoando boa parte da doutrina.  Então, neste artigo vamos tentar esclarecer estas dúvidas.

Foi Elio Fazzalari, autor italiano, quem pela primeira vez disse que processo é procedimento em contraditório. Por conseguinte, não havendo contraditório estamos, diante de mero procedimento. Assim, a título de ilustração, o inquérito policial, na seara criminal, é mero procedimento, já que o indiciado ainda não pode fazer sua defesa.  Não há neste momento contraditório. A notificação judicial é mero procedimento, como também o é os requerimentos que tramitam sob jurisdição voluntária, a exemplo do divórcio consensual ou a homologação judicial de uma transação, na ausência de pretensão resistida e, por conseguinte, na ausência de ação.

Também a petição inicial, no processo civil, antes da citação do réu, é mero procedimento. Assim, se a inicial não estiver perfeita e se não for aditada no prazo legal, o juiz extinguirá o procedimento e não o processo. Com a citação válida, temos o início do processo, como procedimento em contraditório.

Entretanto, a qualquer momento, se porventura não observado o contraditório, o processo, iniciado com a citação válida do réu, volta a ser procedimento e, a partir de então, está maculado de nulidade. Por exemplo, caso o juiz indefira uma necessária produção de prova ou julgue antecipadamente a lide, se o feito carecer ainda de provas, há cerceamento de defesa e, por conseguinte, não há mais processo, a partir deste momento, mas mero procedimento. E, na eventualidade de um recurso, o procedimento deverá ser anulado, pelo Tribunal, a partir do cerceamento de defesa, ou seja, a partir do momento em que o processo passou a ser mero procedimento.

Portanto, quer nos parecer que, em se tratando de questão envolvendo o devido processo legal, ou seja, se desrespeitado o contraditório, a ampla defesa e/ou o princípio isonômico, não há que se falar em preclusão destas questões que poderão ser conhecidas, pelo Tribunal, de ofício, caso não ressuscitadas em razões ou contrarrazões de apelação.  Entendemos que a inobservância do devido processo é ausência de desenvolvimento válido e regular do processo que, conforme visto acima, passa a ser mero procedimento.

Assim, principalmente no Tribunal que, com o novo CPC pode até mesmo reabrir a instrução, sem a necessidade de anular a sentença e de devolver os autos à primeira instância, se porventura o feito necessitar de prova pericial, mesmo que a parte não a tenha requerido ou dela tenha desistido, a perícia terá que se realizar, eis que é indispensável naquele caso específico e o cerceamento de defesa não pode ser desprezado, se a perícia não foi realizada por ineficiência técnica do advogado na defesa do cliente. Pensar o contrário é também deixar de buscar a verdade, por mera formalidade e em manifesto prejuízo da parte, que tem o direito ao processo, como procedimento em contraditório, ou seja, ao devido processo legal.

Exemplifica o acima dito, a necessidade de se fazer perícia na ação de acidente de trabalho. Assim e mesmo se a parte não tenha pugnado pela realização de tal prova ou dela desistido, o juiz deverá realizá-la.  É errado julgar improcedente o pedido, por falta de prova da lesão, na ausência de prova pericial.

E, mesmo se “transitada em julgado a sentença” poderá ser proposta a ação anulatória de ato judicial (querella nulitta), demonstrando, a parte interessada, o momento em que o processo passou a ser mero procedimento e requerendo a nulidade de todos os atos posteriores.

Resta, para terminar este artigo, ainda esclarecer se o devido processo legal é absoluto, sacralizado, intocável. Apesar de opiniões contrárias, entendemos que este princípio, como qualquer outro, deve ser ponderado,  diante dos  diversos casos concretos que abaixo passamos a comentar, que ocorrem, com frequência, principalmente nas Varas de Família.

Imaginemos uma medida cautelar de retirada do cônjuge ou do companheiro do lar, por agressão à esposa ou companheira e diante da afirmativa do agressor, no sentido de que irá matar a agredida, quando retornar ao lar do casal.  A mulher, que não tem para onde ir, ajuizará  medida cautelar de afastamento do marido ou companheiro do lar.  Assim e se desde o início o contraditório tiver que ser observado, o juiz deverá intimar/citar o réu para comparecer na audiência designada especificamente para a mulher comprovar o alegado, para fins de deferimento ou não da liminar requerida. É evidente que, neste caso, o pior poderá ocorrer e, por conseguinte, possível é a retirada do homem do lar, sem que o mesmo seja previamente ouvido.

Outro exemplo, também advindo do direito das famílias, é o afastamento do pai do lar, por agressão e prática de atos libidinosos contra o filho menor. Não é difícil imaginar o risco que corre a criança, se porventura antes de afastar o réu do lar e em obediência ao devido processo legal, o juiz primeiro tiver que ouvir o agressor.

É por tal razão, ou seja, diante dos fatos da vida e de cada caso concreto que o Juiz poderá sim deferir liminar, sem oitiva da parte contrária. Insistir no contrário é pretensão descabida do prevalecimento do teórico sobre o concreto. Portanto, é possível, como no caso de antecipação de tutela, que o contraditório seja diferido para momento posterior, como nos casos acima narrados e de tantos outros, a exemplo das necessárias liminares para internação em hospitais ou fornecimento de medicamentos.

O devido processo legal, materializado no processo como procedimento em contraditório, como qualquer outro princípio, veio prestar servidão à vida e não sobrepor a ela.  Não podemos desprezar os fenômenos, um dos erros crassos do positivo, em prol de uma teoria que sobreponha aos fatos.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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