23 Mai 2017 | domtotal.com

Redigindo a contestação


Por Newton Teixeira Carvalho

Dentre as preliminares ditadas pelo art. 337 do CPC, porventura suscitada incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada, pelo art. 340, no foro do domicílio do réu. Nesta hipótese o juiz da causa será imediatamente comunicado, preferencialmente por meio eletrônico e consequentemente será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, porventura designada (art. 340, §3º). E, definida a competência, o juiz competente designará nova data para a audiência de conciliação ou mediação (art. 340, § 4º).

Pelo § 1º do art. 340 a peça contestatória, alegada a incompetência relativa ou absoluta, será submetida a livre distribuição ou, se o réu foi citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo do causa. E, por consequência, reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento (art. 340, § 2º), ou seja, os autos do processo serão remetidos a ele, para continuidade do feito.
 
Suscitadas as preliminares porventura existentes, a primeira parte da contestação está pronta. Agora e na segunda parte necessária será a análise cabal do mérito, isto é, do direito material, com observância do ônus de impugnação especificada, ou seja, deverá o réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas (art. 341).

Portanto é nesta segunda parte da peça contestatória que o réu enfrentará a causa remota e a causa próxima, lançada pelo autor na inicial, por exigência do art. 319, inciso III. Assim em debate, neste momento, o direito material, que levará à procedência ou improcedência do pedido. Destarte e como já afirmado em outras ocasiões, não é correto falar em procedência ou improcedência da ação. Com relação à ação o autor é apenas carecedor dela, se ausente legitimidade ativa ou a falta de interesse de agir.

De ressaltar-se que não se aplica o ônus de impugnação especificada (art. 341), isto é, não haverá presunção de veracidade, mesmo não manifestando o réu precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, se não for admissível, a seu respeito, a confissão (art. 341, inciso I); se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato, ou seja, de uma prova documental, por exemplo, (art. 342, inciso II); se as alegações de fato constantes da petição inicial estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 342, inciso III).

Pelo parágrafo único do art. 341 estão dispensados de observância ao ônus de impugnação especificada o defensor público, o advogado dativo e o curador especial. Assim e com relação ao advogado contratado, não poderá ser apresentada contestação, por negação geral.

Por conseguinte e com relação ao defensor público, advogado dativo e curador especial, tal fórmula: “contesto por negação geral” poderá ser observada.

Ressaltamos que a contestação, por negação geral, há de ser mais bem entendida no tocante ao ônus de prova (art. 373).  Assim e pelo art. 373, inciso I, ao autor incumbe comprovar o fato constitutivo do direito dele. E, na hipótese de contestação, por negação geral, pelos profissionais autorizados pelo parágrafo único do art. 341, certo é que o ônus da prova continua com o autor. Entretanto e numa contestação, com a necessária observância do ônus de impugnação especificada, se o réu apresentar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, inciso II) haverá inversão do ônus de prova.

Evidentemente que, ainda com relação ao ônus da prova, pelo § 1º do art. 373, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz invertê-lo, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Portanto, o § 1º do art. 373 vai ao encontro do devido processo legal, proibindo o cerceamento de defesa e a consequente prolação de decisão que invertia o ônus de prova, na sentença ou até mesmo no tribunal, em decisão não fundamentada e sem que oportunizasse à parte o direito, a partir de então,  à comprovação das alegações fáticas.

Ainda preocupado com a observância do devido processo legal, o § 2º do art. 373 esclarece que a inversão do ônus da prova não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

O § 3º do art. 373 permite que a distribuição diversa do ônus da prova, ou seja, sem a observância do caput daquele mesmo artigo, seja objeto de convenção das partes, a ser celebrada antes ou durante o processo (art. 373, § 4º) salvo quando recair sobre direito indisponível (art. 373, §3º, I) ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, §3º, II).

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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