21 Nov 2017 | domtotal.com

Ação de arbitramento e cobrança de aluguéis


Considerando que o um dos cônjuges deixou o bem, que continua ocupado exclusivamente pelo outro, não obstante bem comum, a partir de quando é devido o aluguel, na percentagem de 50% para o outro cônjuge que não ocupada mais o imóvel, a título de indenização?

Necessário que o cônjuge que ficar no imóvel tenha ciência inequívoca da irresignação do outro cônjuge, quanto à fruição exclusiva do imóvel.
Necessário que o cônjuge que ficar no imóvel tenha ciência inequívoca da irresignação do outro cônjuge, quanto à fruição exclusiva do imóvel. (Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

A partir do atual Código de Processo Civil não é mais correto ajuizar a ação de divórcio para depois ajuizar a ação de partilha, em apenso. Tal expediente era utilizado considerando que, por exemplo, o autor tinha pressa no desfecho do divórcio, eis que almejada casar o mais rapidamente possível. Assim, o cúmulo de ação, divórcio e partilha, acabava dificultando o desfecho do divórcio.

Agora com o julgamento parcial de mérito, o juiz deverá julgar o divórcio, logo após a manifestação do autor sobre a contestação, requerendo o julgamento parcial de mérito, já que é direito potestativo de qualquer um dos cônjuges de colocar fim ao matrimônio, o mais rapidamente possível. Após, segue o feito com relação à partilha, ainda existindo fato controverso, o que impede o julgamento antecipado da lide.

Portanto, há diferença entre julgamento parcial de mérito e julgamento antecipado da lide. No primeiro caso há cúmulo de ações e apenas um ou alguns dos pedidos estão incontroversos, ou seja, aptos para sentença, seguindo a instrução do feito, com relação aos demais pedidos, controversos. No julgamento antecipado, todos os pedidos estão incontroversos, não carecendo mais de prova e, por conseguinte, não haverá necessidade de audiência de instrução e julgamento.

Assim, com relação à ação de partilha de bens, que deve ser cumulada com a ação de divórcio ou ação declaratória de existência ou de dissolução de união estável, a discussão que surge é, considerando que o um dos cônjuges deixou o bem, que continua ocupado exclusivamente pelo outro, não obstante bem comum, a partir de quando é devido o aluguel, na percentagem de 50% para o outro cônjuge que não ocupada mais o imóvel, a título de indenização?

Esta questão não foi enfrentada corretamente pela jurisprudência que entendia, desprezando o princípio do enriquecimento ilícito que, somente após a partilha dos bens é que era possível o arbitramento de aluguel, o que levava o cônjuge beneficiado que tal entendimento a protelar, ao máximo, a partilha dos bens.

Entretanto, equivocado entendimento acima aludido não vem mais prevalecendo e, destacamos, neste momento, o voto publicado em 20/10/2017, da lavra da Ministra Nancy Andrighi, recurso especial nº 1.3875.272- SP, que enfrentou bem a questão e que, por conseguinte, será analisado nos parágrafos que se seguem, com algumas críticas construtivas.
  
Portanto e segundo o voto antes aludido, havendo separação ou divórcio e sendo possível a identificação inequívoca dos bens e do quinhão de cada ex-cônjuge, antes da partilha, cessado restará o estado de mancomunhão existente enquanto perdura o casamento, passando o bem ao estado de condomínio.

O voto evitaria também a protelação na ação de partilha de bens se encampasse o entendimento de que a simples separação de fato já é o bastante para propositura da ação de arbitramento de aluguel ou de indenização por fruição exclusiva do bem comum por apenas um dos cônjuges. Evidente que tal entendimento se estende à dissolução de união estável.

Assim, se o imóvel foi adquirido durante o casamento ou da união estável, no regime de comunhão parcial, pela jurisprudência anterior necessário era que se esperasse a partilha do bem que, na verdade, apenas diria o óbvio, ou seja, que o bem pertence à razão de 50% (cinquenta por cento) para cada um do casal. Ora, mais isto já é desde o momento em que o bem foi adquirido,durante o casamento, eis que a comunhão é instantânea.

Pelo entendimento atual, da Ministra Nancy, não é necessária a partilha, bastando o divórcio ou a separação. De considerar que, primeiramente, após o abandono do imóvel por um dos cônjuges, o outro imediatamente está ocupando-o, a título de comodatário.

E, para colocar fim ao comodato, necessário que o outro cônjuge, que deixou o imóvel, notifique o comodatário, colocando fim a esta cessão gratuita do bem, bem como estipulando aluguel, para colocar o agora locatário em mora, para, em seguida, entrar com a ação de estipulação de aluguel, na Vara Cível, eis que não mais se trata de relação envolvendo família.

É que, após a separação ou divórcio e enquanto não partilhado o imóvel (diz a Ministra, separação de fato, digo eu), a propriedade do casal sobre o bem é regida pelo instituto do condomínio, aplicando-se a regra contida no art. 1.319 do CC, ou seja: cada condômino responde ao outro pelos frutos que percebeu da coisa.

Portanto, o voto da Ministra Nancy trouxe novidade, eis que sepulta, de vez, a jurisprudência anterior, que somente admitia a ação de indenização contra o cônjuge, que ocupa o imóvel exclusivamente, após a partilha, é um avanço. Entretanto, lendo o voto, vê-se que poderia ser admitida a ação de arbitramento de aluguéis antes mesmo da separação ou divórcio, isto é, com a simples separação, de fato, do casal.

É que a Ministra esclarece que "ainda mais importante do que o modo de exercício do direito de propriedade (se mancomunhão ou condomínio), é a relação de posse mantida com o bem, sito é, se é comum do casal ou se é exclusivamente de um dos ex-cônjuges, uma vez que o fato gerador da indenização não é a propriedade, mas, ao revés, a posse exclusiva do bem no caso concreto."

Ora, a posse exclusiva do imóvel por um dos cônjuges ocorre a partir do momento em que o outro abandonou o lar e, portanto, a partir de então, e não a partir da separação ou do divórcio, é que poderá ser estipulada indenização, a título de aluguéis, pela fruição exclusiva de bem comum, por apenas um dos cônjuges, desde que o outro cônjuge notifique o cônjuge da pretensão de receber indenização, pela ocupação exclusiva do bem.

Necessário que o cônjuge que ficar no imóvel tenha ciência inequívoca da irresignação do outro cônjuge, quanto à fruição exclusiva do imóvel. Assim, a notificação é o marco para a incidência de aluguéis, como também para a incidência da correção monetária e dos juros. Como matéria de defesa o outro cônjuge poderá requerer a compensação das despesas comum, feita exclusivamente por ele.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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