28 Nov 2017 | domtotal.com

Ações de paternidade e suas presunções

Podemos dizer ação declaratória de paternidade, constando como causa remota o nascimento do filho, durante o casamento, e como causa próxima do art. 1.597.

Assim, em vez de falar em ação vindicatária de paternidade, podemos dizer ação declaratória de paternidade.
Assim, em vez de falar em ação vindicatária de paternidade, podemos dizer ação declaratória de paternidade. (Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

As ações declaratória e negatória de paternidade são ações de família e, por conseguinte, antes de determinar a citação do réu necessário é, primeiro, que o juiz designe audiência de conciliação ou medição.

O foro competente é o domicílio do réu, salvo se cumulada com alimentos, fato que desloca a competência para o domicílio ou a residência do alimentado, em consonância com a súmula 01 do Superior Tribunal de Justiça. Outra vantagem de cumular a ação declaratória de paternidade com alimentos é também a retroação da verba alimentar à citação (Súmula 277 do STJ).

De ressaltar-se que tudo que se falar com relação às ações declaratória e negatória de paternidade vale também às ações declaratória e investigatória de maternidade. Entretanto e considerando que a maternidade é certa, menos comum são ditas ações nos foros judiciais.

Há alguma divergência sobre os nomes das ações envolvendo a filiação e nossa proposta, neste comentário, é simplificar as coisas, ou seja, podemos resumir tudo na ação declaratória e negatória de paternidade, apesar de opiniões divergentes.

Existe a chamada ação vindicatória de paternidade, a ser proposta pelo pai casado, quando quer fazer prevalecer as presunções ditadas pelo art. 1.597 do Código Civil. Entretanto, aludida ação nada mais é do que uma ação declaratória de paternidade, na qual a prova a ser feita é a existência das presunções constantes de um dos cinco incisos do artigo aqui citado.

Assim, em vez de falar em ação vindicatária de paternidade, podemos dizer ação declaratória de paternidade, constando como causa remota o nascimento do filho, durante o casamento, e como causa próxima umas das presunções ditadas pelo art. 1.597, razão do pedido declaratório de paternidade.

E, em razão da ação então rotulada de vindicatória de paternidade, que nada mais é uma ação declaratória de paternidade, qual será a ação a ser proposta, antes, se o filho foi registrado em nome do outrem e ainda não há socioafetividade. Também há certa confusão na doutrina e jurisprudência a respeito deste assunto, entendendo, vários doutrinadores, que neste caso é ação anulatória de registro.

Entretanto, também entendemos que a ação correta é a negatória de paternidade que, neste caso e em observância do princípio da economia processual, deverá ser cumulada com a ação declaratória de paternidade.

Nota-se que, porém, o interesse do autor da ação poderá ser apenas a negatória de paternidade, eis que, se procedente o pedido, fica o registro de nascimento sem o nome do pai e, no caso de adoção, o pretendente a tal filiação carecerá apenas da anuência da mãe.

Reafirmamos que não é ação anulatória de registro, como entendem alguns, eis que se assim o fosse até mesmo a competência deslocaria à Vara de Registro Público, na Comarca que existir tal especialização. Depois, o que o pai presumido está querendo desfazer, para que o pedido cumulado e posterior, de declaração de paternidade, seja analisado, é a inexistência da relação jurídica existente e, para tanto, a ação correta é a negatória de paternidade, que é uma ação declaratória negativa. 

Não se pode desprezar que as sentenças das Varas de Família repercutem, regra geral, no Registro Público, a exemplo da ação ou requerimento de divórcio, do requerimento de interdição, da ação declaratória e negatória de paternidade. E nem por isto tratam-se de ações ou requerimentos envolvendo diretamente o registro público.

Para reforçar nosso posicionamento, socorremos do art. 19, do Código de Processo Civil, ou seja, o interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. Assim, ao propor uma ação negatória de paternidade o autor está pretendendo a declaração de inexistência do estado de filiação. Ao propor a ação declaratória de paternidade ou autor está pretendendo a declaração da existência da relação jurídica de parentesco.

Nesses casos, ou seja, em que o pai pretende que prevaleça a presunção de paternidade, a única prova a ser feita é a existência das presunções. Assim, se a presunção for a prevista no inciso I, do art. 1.597, basta o autor comprovar a data do casamento e o nascimento do filho cento e oitenta dias, depois de estabelecida a sociedade conjugal ou que o filho nasceu nos trezentos dias subsequentes a dissolução da sociedade conjugal ou do casamento, seja pela morte, separação, nulidade, anulação e divórcio. Entretanto, a separação do fato é o bastante para desfazer a presunção também (inciso II, do art. 1.597). 

As outras presunções são relativas aos filhos havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido (inciso III, do art. 1.597), bem como os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. Nota-se que aqui se trata de material genético do próprio casal.

O art. 1.597, inciso V, trada a inseminação artificial heteróloga, ou seja, material genético de outro, desde que tenha prévia autorização do marido.

Portanto e nos casos de presunções acima, a prova a ser feita é a presença dos requisitos exigidos pela própria constituição da presunção. Não há sequer que se falar em realização de exame de DNA, considerando que a presunção é em favor do pai, que está pretendendo que a mesma prevaleça.

A discussão no momento é se tais presunções de paternidade se estendem também à união estável, considerando o disposto no caput do art. 1.597, ou seja, “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos”.  E, desprezando a interpretação literal, a pior de todas, eis que acoberta o mito do legislador perfeito, entendemos que numa interpretação sistemática as presunções acima analisadas também se aplicam à união estável. Com relação ao inciso I e II, desde que comprovada a existência da união estável. Com relação aos demais incisos, que tratam da inseminação artificial, desde que haja autorização do companheiro para fazê-la.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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