12 Dez 2017 | domtotal.com

O procedimento oficioso, de investigação de paternidade

O § 4º da Lei 8.560/92 não permite o reconhecimento do filho maior sem o consentimento dele.

Portanto, os alimentos passaram a ser consequência da procedência do pedido declaratório de paternidade.
Portanto, os alimentos passaram a ser consequência da procedência do pedido declaratório de paternidade. (Reprodução)

Por Newton Teixeira Carvalho

A lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regulamenta a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, além de dar legitimidade extraordinária ao Ministério Público para propositura de ação investigatória de paternidade, acabou, no parágrafo único do seu art. 2º-A, acrescentado pela Lei nº 12.004, de 29-7-2009, por encampar a Súmula  301 do STJ ao afirmar que “a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”.

Com efeito, a Súmula 301 do STJ afirma: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”.

Portanto, se o suposto pai, réu na ação investigatória de paternidade, não comparece ao exame de DNA, há inversão do ônus de prova. O réu é pai, salvo se provar o contrário, a ser realizada no curso da ação. Assim e considerando que pelo próprio STF  não é possível a condução coercitiva do suposto pai ao exame de DNA, na verdade o réu na ação de investigação de paternidade acaba trocando, beneficiado que foi com tal entendimento, uma prova científica por qualquer outro meio, até mesmo pelas oitivas de meras testemunhas.

Interessante que o STF ao não permitir a condução coercitiva do suposto pai ao exame de DNA argumentou que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. Entretanto, na verdade se o réu contesta a paternidade, afirmando que não é o pai da criança, ele não irá fazer prova contra ele, mas sim a favor dele mesmo, salvo se estiver mentindo, o que não é correto (art. 80, II, III, IV, VI do CPC). Depois, se tal argumento ainda não for convincente à condução coercitiva do réu ao exame de DNA, a ponderação dos princípios favorece tal proposta, ou seja, entre o pai não querer se submeter ao exame e o direito de o filho investigar sua ascendência genética, de prevalecer esse direito, em razão do princípio do melhor interesse da criança e o da paternidade responsável (art. 226,§ 7º da CF).

Após permitir, a Lei 8.560/92, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento no próprio registro de nascimento, por escritura pública, escrito particular, a ser arquivado m cartório ou por testamento, ainda que incidentalmente manifestado, o art. 3º, desta mesma lei, contraditoriamente acaba por vedar o reconhecimento de filho ata do casamento. Ora, até mesmo no pacto antenupcial será possível o reconhecimento do filho, tal vedação não pode prosperar.

O parágrafo único do art. 3º, da Lei 8.560/92, ressalvou o direito de averbar alteração do patronímico materno, em decorrência do casamento, no termo do nascimento. Assim, consequência de um novo casamento, a mãe poderá averbar a alteração do patronímico, direito este que, consequência de uma interpretação extensiva, se estende também ao pai, que também poderá modificar o nome, se casar novamente.

O § 4º da Lei 8.560/92 não permite o reconhecimento do filho maior sem o consentimento dele.

Os arts. 5º e 6º vão ao encontro do princípio da igualdade dos filhos, nascidos ou não de pais casados, ou seja, não permite discriminação com relação aos filhos, independentemente do estado civil dos pais deles (art. 227, § 6º das CF).

Modificação significativa foi a ditada pelo art. 7º, da Lei 8.560/92, ao determinar que, “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”. Portanto, os alimentos passaram a ser consequência da procedência do pedido declaratório de paternidade, não havendo mais necessidade de cumulação da ação investigatória de paternidade c/c alimentos.

Tal proposta é interessante considerando que não basta ser pai, apenas fornecendo o nome. Necessário também que os alimentos sejam estipulados, ao declarar a paternidade, até mesmo de ofício pelo juiz. Tal proposta não macula o devido processo legal, eis que o advogado, já ciente de tal disposição legal, ao contestar a ação de investigação de paternidade, pelo princípio da eventualidade, deverá também contestar o que será uma consequência da procedência do pedido desta ação, ou seja, a fixação, na sentença, dos alimentos, principalmente em se tratando de investigante pobre. Porém, a destinação desse artigo não é exclusivamente para filho pobre, mas sim ao necessitado da verba alimentar que, no nosso entendimento, todos os filhos são e o pai já está em mora, no tocante à verba alimentícia, desde a citação na ação investigatória de paternidade.

Assim e a partir do disposto no art. 7º, da Lei 8.560/92, há que ser revisada a Súmula 01 do STJ, a determinar que: “o foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.  Na verdade e a partir da Súmula em análise, o correto é entender que o foro do domicílio ou da residência do investigante é o competente para a ação declaratória de paternidade, independentemente de haver cumulação desta ação com a ação de alimentos.

Também necessário é entender a Súmula 277 do STJ em consonância com o art. 7º, da Lei 8.560/92, ou seja, fixados os alimentos, mesmo não havendo cumulação de ações (ação declaratória de paternidade c/c ação de alimentos), a verba alimentar é devida a partir da citação. A Súmula 277 assim afirma: “julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”. Na verdade julgado procedente o pedido. Com relação à ação há que se falar  em carência e não improcedência, que já discussão de mérito.

Em razão da retroação da verba alimentar à citação, outra questão a ser pensada, com relação à execução indireta, é no tocante à aplicação da Súmula 309: “o débito alimentar que autoriza prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.”. Tal Súmula foi absorvida integralmente pelo art. 528 §7º do CPC e trata-se da chamada dívida atualizada, a permitir a execução indireta, que não pode ultrapassar três prestações.

Porém, quer nos parecer que o art. 528 § 7º da Lei 8.560/92 deve ser entendido de maneira diferente, em se tratando de alimentos fixados na sentença, retroativamente à citação, sem que exista antecipação de tutela, fixando os alimentos provisórios. Assim, quando da prolação da sentença geralmente o débito é superior a três meses, face à demora na tramitação de uma ação declaratória de paternidade. Entretanto, o correto é permitir a execução indireta, de todo o débito alimentar, até três meses após a publicação da sentença, considerando que, neste caso, não há que se falar em dívida pretérita, eis que a exigência destas prestações somente foi possível a partir da sentença. A dívida aflorou na e com a sentença.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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