26 Dez 2017 | domtotal.com

As provas nas ações declaratórias de paternidade e maternidade


Por Newton Teixeira Carvalho

As provas a serem realizadas nas ações declaratórias de paternidades e maternidades e a multiparentalidade.

Na ação declaratória de paternidade e/ou maternidade c/c alimentos todos os meios de provas em direitos são admitidos, destacando-se que o exame de código genético – DNA não é prova absoluta, ou seja, deve ser analisado em consonância com as demais provas debatidas nos autos de ação, face ao disposto no parágrafo único, do seu art. 2º-A, da Lei nº 8.560/92, acrescentado pela Lei nº 12.004, de 29-7-2009, a encampar a Súmula  301 do STJ e ir mais além, ao afirmar, que “a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”.

Com efeito, a Súmula 301 do STJ afirma: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”.

Portanto e se o suposto pai, réu na ação investigatória de paternidade, não comparece ao exame de DNA, há inversão do ônus de prova. O réu é pai, salvo se provar o contrário, no curso da ação. Assim e considerando que pelo próprio STF não é possível a condução coercitiva do suposto pai ao exame de DNA, na verdade o réu, na ação de investigação de paternidade, acaba trocando, beneficiado que foi com tal entendimento, uma prova científica por qualquer outro meio, até mesmo pelas oitivas de meras testemunhas, trazendo à discussão, infelizmente, a conduta da mãe do menor, inclusive ressuscitando a “exceptio plurium concubentium”, ou seja, exceção de múltiplos relacionamentos, através da qual o réu admite  a existência de relações sexuais dele com a mãe do investigante, porém afirma, nem sempre corretamente, que a mulher, quando engravidou, também relacionava com outros homens.

Evidentemente que, suscitando o réu a “exceptio plurium concubentium” em defesa, compete ao mesmo comprovar tal fato, eis que, em consonância com o disposto no art. 373, do CPC, está apresentando fato extinto do direito do investigante, considerando que, se comprovada a exceção, o pedido declaratório de paternidade será julgado improcedente.

Interessante que o STF ao não permitir a condução coercitiva do suposto pai ao exame de DNA argumentou que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. Entretanto, na verdade se o réu contesta a paternidade, afirmando que não é o pai da criança, ele não irá fazer prova contra ele mesmo, mas sim a favor dele, salvo se estiver mentindo, o que não é correto (art. 80, II, III, IV, VI do CPC). Depois, se tal argumento ainda não for convincente à condução coercitiva do réu ao exame de DNA, a ponderação dos princípios favorece tal proposta, ou seja, entre o pai não querer se submeter ao exame genético e o direito de o filho investigar sua ascendência, de prevalecer esse direito, em razão do princípio do melhor interesse da criança e o da paternidade responsável (art. 226,§ 7º da CF).

É possível antecipação de tutela na ação declaratória de paternidade c/c alimentos, no tocante aos alimentos, se com a inicial for anexada prova da paternidade como, por exemplo, o exame genético – DNA, mesmo que realizado extrajudicial ou também se com a inicial for anexado documento do suposto pai reconhecendo,  indiretamente, o menor como filho, como, por exemplo, se já estiver pagando alimentos, não obstante recuse registrar o menor como filho. Evidentemente que a antecipação de tutela será analisada em cada caso em consonância com as provas até então existentes nos autos do processo.

De ressaltar-se que a prova necessária à antecipação da tutela poderá acontecer durante a instrução do feito como, por exemplo, a confissão do suposto pai ou a confirmação da paternidade pelo exame genético – DNA. A partir de tais acontecimentos, possível será pleitear a antecipação de tutela, que não necessariamente deverá ser formulada na inicial, mas sim também a qualquer momento, durante a tramitação do feito e até mesmo em memoriais para que, ao proferir a sentença, o juiz já antecipe a tutela. A postulação antecipada poderá até mesmo ser renovada, no curso do processo, se indeferida anteriormente, se presentes, desta vez, os elementos exigidos pelo art. 300 do Código de Processo Civil.

Outra questão importante, a ser considerada neste momento, é com relação à  multiparentalidade, ou seja, de  poder o filho ter mais de um pai ou de uma mãe no registro de nascimento.  Assim, mesmo se o filho estiver registrado em nome dos pais biológicos, os pais socioafetivos poderão ou o próprio filho, pleitear o reconhecimento da paternidade socioafetiva, com a permanência dos pais biológicos.  Destarte e segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal não há prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. Ambos podem coexistir.

Entretanto, discordamos desse entendimento do STF, considerando que, em razão do princípio do afeto, a paternidade socioafetiva deveria prevalecer sobre a biológica. Portanto e segundo nosso posicionamento, o filho poderá ter mais de um pai ou de uma mãe, porém, desde que presente o afeto. A perpetuação da paternidade biológica ou a concomitância dela com a paternidade socioafetiva é paradoxal e poderá estar prevalecendo, na verdade, questões meramente patrimoniais, como o de herança, por exemplo.

Evidentemente que, na ausência de afeto, aí sim poderia apenas existir a paternidade biológica.

Seja como for, a questão deverá ser debatida em juízo. Assim, o filho poderá propor ação declaratória de paternidade para o reconhecimento da paternidade socioafetiva como também os próprios pais socioafetivos. Na verdade, ação declaratória de paternidade e maternidade socioafetivas. Evidentemente que poderá também estas pessoas ajuizar, acumuladamente, além da ação declaratória de paternidade e maternidade socioafetiva, ação negatória de paternidade e maternidade contra os pais biológicos, alegando, por exemplo, a ausência de quaisquer contados do filho com eles, há vários anos e que a permanência dos pais biológicos poderá ser prejudicial ao filho.

Entretanto, uma das defesas dos pais biológicos poderá ser a alegação de que, além deste lanço consanguíneo, são eles também pais socioafetivos, insistindo, por conseguinte, na manutenção da paternidade e, neste caso, o outro casal também provando a existência de afeto, de prevalecer, nesta hipótese, a multiparentalidade, com todas as consequências daí advindas, como pagamento de alimentos contra ambos os pais ou contra apenas os pais omissos, considerando que a verba alimentícia é obrigação divisível e não solidária e também recebimento de heranças, regulamentação de visitas etc.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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