03 Set 2019 | domtotal.com

Inclusão do outro pelo ativismo judiciário

Quando se fala em reconhecimento de direito, lembremos que nossa Constituição é inclusiva, ou seja, trouxe todos para o mundo jurídico.

O princípio maior do Direito de Família é o afeto, pouco importando o rótulo que se dê às convivências afetivas.
O princípio maior do Direito de Família é o afeto, pouco importando o rótulo que se dê às convivências afetivas. (Pexels/Pixabay)

Por Newton Teixeira Carvalho

Na verdade quando se fala em ativismo judicial logo se pensa negativamente sobre tal proposta, sob o argumento que o Judiciário não se pode arvorar como legislador positivo. Não pode, a função judiciária, usurpar da competência legislativa.

Entretanto, não é bem assim e principalmente na área do Direito das Famílias, verifica-se que, através de inúmeras decisões judiciais, os direitos fundamentais foram ou estão em implementação, com o reconhecimento do direito das minorias que, se dependesse do Poder Legislativo, jamais seriam reconhecidas e, portanto, continuariam excluídas do mundo jurídico, sem cidadanias, discriminados.

Aliás, a mora legislativa surge em razão de os congressistas ainda não fazerem a necessária distinção entre Direito e religião, esquecendo de que somos um Estado laico e que não é correto fazer prevalecer preceitos religiosos excludentes sobre o jurídico.   

Assim, necessária é a intervenção do Judiciário que, como sabido, não age sem provocação da parte interessada. Portanto, o ativismo judiciário é antes de tudo uma resposta àqueles que procuram o Judiciário, eis que estão excluídos do ordenamento jurídico e necessitam de resolver suas situações reais, cotidianas, muitas vezes já admitidas pela própria sociedade e não reconhecidas pelo legislador.

É que, como sabido, principalmente no Direito das Famílias, os fatos acontecem rapidamente. São dinâmicos. Assim é que, enquanto a Constituição exemplificou três formas de entidades familiares (casamento, união estável e família monoparental) outras surgiram ou estão em gestação, exigindo pronta atuação do Judiciário em admiti-las também. O princípio maior do Direito de Família é o afeto, pouco importando o rótulo que se dê às convivências afetivas.

Foi assim com a união isoafetiva, ou seja, com a união entre pessoas do mesmo sexo. Nota-se que há vários anos tramitam projetos, em prol dessas pessoas, no Congresso e que nunca foram aprovados. Exemplo, o projeto Marta Suplicy, sobre sociedade civil entre pessoas do mesmo sexo. Assim é que o STF, chamado a falar sobre o assunto, reconheceu a família dos iguais, incluindo-a, dando-lhe visibilidade, no ordenamento jurídico.

Também e através do STF foi reconhecido o direito de o transexual ir ao cartório de registro civil, com ou sem cirurgia de mudança de sexo, e mudar o nome e  gênero, por simples autodeclaração, sem necessidade de passar pelo crivo do Judiciário, simplificando a vida de inúmeras destas pessoas.  

No momento presente em discussão as famílias plurais e o poliamorismo.  A primeira com a existência de vários núcleos familiares e a segunda com várias pessoas vivendo sob o mesmo teto. E não há como o Judiciário fugir também do reconhecimento destas entidades familiares, pena de negar direitos. Entretanto, não há dúvida nenhuma no sentido de que no Brasil, principalmente o de hoje, lei alguma, encampando essas entidades familiares, serão aprovadas no Congresso Nacional.

Ainda é o Direito das Famílias que é rico em exemplos que demonstram a necessidade do ativismo judiciário, a exemplo da guarda compartilhada que, se hoje é positivada no nosso direito, antes foram aplicadas pelos juízes, em benefício do melhor interesse do menor, apesar da inexistência de lei sobre esse assunto.  

A guarda de animais (cachorro e gatos, principalmente) é uma realidade no Judiciário, apesar da ausência de lei a regulamentar tal proposta. Os alimentos compensatórios entre os cônjuges também é reconhecido no Judiciário, não obstante ausência de lei específica.

Assim, como não admitir o ativismo, diante da mora do Legislativo em regulamentar os fatos. A boa lei, a que terá eficácia, é a que regulamenta os fatos e não a que simplesmente os inventa. Leis importadas fogem de nossa realidade, de nossa peculiaridade. Os exemplos acima demonstram, de maneira cabal, que o Judiciário, por provocação, reconheceu direitos, de uma minoria que estava fora do ordenamento jurídico.  

Quando se fala em reconhecimento de direito, lembremos que nossa Constituição é inclusiva, ou seja, trouxe todos para o mundo jurídico. E, portando, em razão desse princípio, basta reconhecê-lo. Não se trata sequer de criação de direitos, mas de apenas declará-los.

Dizer que não há interesse de agir nestes casos, na ausência de lei específica, não é o correto. Além dos métodos integrativos, na ausência de lei específica, temos a interpretação em consonância com a Constituição, com a observância de todos os princípios, positivados ou não, eis que o escopo maior daquela Carta Magna foi o direito à felicidade, que deve ser reconhecido em todos os julgamentos pelo Judiciário.

Depois, os críticos do ativismo judiciário olvidaram de que a sentença não é ato isolado do juiz, mas sim ato coparticipado. Portanto, todos que estão em juízo, no necessário processo, como procedimento em contraditório, são construtores da sentença. E, no caso concreto, a melhor norma é a que é debatida diretamente pelas partes, no processo. Necessário, por conseguinte, arquivar pseudo dogma positivista, no sentido de que,  compete apenas ao Legislativo ditar (na verdade reconhecer) normas de condutas. A sentença é tão ou até mais democrática do que a própria lei, considerando que as partes estão diretamente debatendo suas polêmicas, seus fatos, na busca de uma solução específica.

Imaginemos, então, como estaria os homossexuais, os transexuais, os animais e seus “donos”, o cônjuge que empobreceu em razão do divórcio, no aguardo de uma lei própria, que nunca chega. Isso é negação de cidadania, que o Judiciário, após provocação da parte interessada,  acaba deferindo a essas pessoas, incluído-as na sociedade.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
Comentários
+ Artigos
Instituições Conveniadas