05 Nov 2019 | domtotal.com

O Supremo Tribunal Federal: racismo e gênero

Por maioria de votos àquela Corte brasileira reconheceu a mora do Congresso Nacional ao deixar de incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT.

Por maioria de votos àquela Corte brasileira reconheceu a mora do Congresso Nacional ao deixar de incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT.
Por maioria de votos àquela Corte brasileira reconheceu a mora do Congresso Nacional ao deixar de incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. (Agência Brasil)

Por Newton Teixeira Carvalho

Continuando, eu e o Wilson de Freitas Monteiro, com a síntese de nossa apresentação, no dia 17 de outubro, na Universidade de Coimbra, do trabalho intitulado A inclusão das minorias do espaço público, como afirmação dos direitos humanos: o prisma interseccional nas questões de raça e gênero, naquela oportunidade afirmamos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento sobre a criminalização da homofobia e de transfobia, acabou por aplicar  a intersecionalidade, na forma proposta por Crenshaw.

Ressaltamos que aquele acórdão paradigmático foi de encontro ao tradicionalismo do direito penal, no sentido de que não pode haver interpretação extensiva da lei penal e, por consequência, de que somente através de lei específica é que pode haver tipificação de uma conduta como delituosa.

Entretanto, através da intersecionalidade, e numa visão menos engessada do direito é possível compreender, perfeitamente, aquela decisão do Supremo Tribunal Federal, eis que racismo e gênero foram considerados conjuntamente, nessa interseção que os comunicam e os tornam uma mesma dimensão de um problema maior, que era a perpetuação da desigualdade, do preconceito e da discriminação de uma minoria, então injuriadas, espancadas ou mortas pelas ruas deste Brasil e a conduta delitiva era considerada apenas como um crime comum, ou seja, o racismo e gênero eram desconsiderados.

Portanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Brasil, acabou trabalhando a intersecionalidade ao admitir que o Congresso Nacional, ao não editar a lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia, incorreu em omissão inconstitucional. Tal reconhecimento aconteceu quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, por Omissão (AD0) 26, relatada pelo ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin.

Assim e por maioria de votos àquela Corte brasileira reconheceu a mora do Congresso Nacional ao deixar de incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei a respeito dessa matéria. Restaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, por entenderem que a conduta só pode ser punida mediante lei aprovada pelo Legislativo. O ministro Marco Aurélio não reconhecia a mora.

A ministra Cármen Lúcia, a primeira a votar, afirmou que “A reiteração de atentados decorrentes da homotransfobia revela situação de verdadeira barbárie. Quer-se eliminar o que se parece diferente física, psíquica e sexualmente”. Assim e ainda segundo a ministra, a singularidade de cada ser humano não é pretexto para a desigualdade de dignidades e direitos, e a discriminação contra uma pessoa atinge igualmente toda a sociedade. “A tutela dos direitos fundamentais há de ser plena, para que a Constituição não se torne mera folha de papel”.

Por sua vez, o ministro Ricardo Lewandowski, embora reconhecendo a mora legislativa e a necessidade de dar ciência dela ao Congresso Nacional, com o escopo de produção de lei sobre a temática, afirmou que é indispensável a existência de lei, para a viabilidade da punição penal de determinada conduta.

O ministro Aurélio, apresentando também outros argumentos, no principal acompanha o colega Ricardo Lewandowski, em razão dos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, em se tratando de criminalização de condutas.

Também o presidente do Supremo Tribunal Federal, o ministro Dias Toffoli, comboiou o ministro Ricardo Lewandowski, ressaltando que, apesar da divergência na conclusão, todos os votos proferidos repudiam a discriminação, o ódio, o preconceito e a violência, por razões de orientação sexual e identidade de gênero. Assim e segundo Toffoli, o Supremo, com esse julgamento, dá efetividade ao artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, segundo o qual é objetivo da República promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O ministro Gilmar Mendes, que acompanhou a maioria dos votos, além de identificar a inércia do Congresso Nacional, entendeu que a interpretação dos relatores, naquele voto em comento, no sentido de que a Lei do Racismo também alcança os integrantes da comunidade LGBT, é compatível com a Constituição Federal.

Acrescentou Gilmar Mendes que a criminalização da homofobia é indispensável face aos diversos atos discriminatórios perpetrados contra homossexuais (homicídios, agressões, ameaças). Assim, a temática envolve proteção dos direitos fundamentais, das minorias e de liberdades.

Em conclusão e por maioria de voto encampou, o Supremo Tribunal Federal, a tese proposta pelo relator da ADO 26/DF, ministro Celso de Mello, estabelecida em três pontos: enquanto o Congresso não editar lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas se encaixam nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe; b) a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio; c) o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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