19 Nov 2019 | domtotal.com

Prisão em segunda instância, uma teratologia


Necessário é analisar, mais bem, a decisão do STF que, modificando posição anterior, acabou por não permitir prisão, salvo nos casos das cautelares.

Assim, não é correto decretar a prisão de ninguém, salvo as prisões cautelares, enquanto não transitada em julgado a sentença
Assim, não é correto decretar a prisão de ninguém, salvo as prisões cautelares, enquanto não transitada em julgado a sentença (Agência Brasil)

Por Newton Teixeira Carvalho

As penas outrora eram motivos de vingança e cruéis, chegando mesmo à queima de pessoas, esquartejamentos, sob os aplausos da população ensandecida. Aliás, o povo, em várias passagens históricas, passando pela condenação de Cristo, continua com sede de vingança e agindo emocionalmente, apenas.  As cadeias deste país, em sua grande maioria, não estão aptas a receber, dignamente, o condenado.   

Assim, necessário é analisar, mais bem, a decisão do Supremo Tribunal Federal que, modificando posição anterior, acabou por não permitir prisão, salvo nos casos das cautelares, enquanto ainda couber recurso da sentença. De nossa parte, entendemos que tal correção de rumo daquela nossa mais alta corte está corretíssima. E digo isto não pensando em nomes, mas sim no princípio da presunção da inocência e o perigo que existe de manipulações ideológicas no Judiciário, para uma condenação apressada, com o escopo de retirar o direito, também constitucional, de ser votado, de algum pretenso candidato. 

E é interessante destacar os autores das ADCs 43, 44 e 54 ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN), atual Patriota, o Conselho Federal da OAB e o Partido Comunista do Brasil (PCdoB), com o objetivo de examinar a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, que prevê, entre as condições para a prisão, o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Com relação a nossa Constituição consta que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Foi por tal razão que o Supremo, em 2009, assegurou que era inconstitucional a execução antecipada da pena. Naquela época, por 7 a 4, o plenário concedeu o HC 84.078, permitindo que um condenado pelo TJMG  recorresse em liberdade.

Porém, em fevereiro de 2016, também em HC (126.292), e com o mesmo placar (7 a 4), mas com composição diversa, o STF, sob a influência de Teori Zavascki, modificou entendimento, permitindo a prisão, após condenação em segunda instância, apenas.  Entretanto, tal virada jurisprudencial não foi aceita, por diversos ministros daquela Corte, que monocraticamente decidiam de formas distintas.

E, alguns meses depois, ou seja, em outubro de 2016, o novo posicionamento foi ratificado, mas em julgamento de liminares das ADCs agora finalmente julgadas.

O ministro Marco Aurélio votou contra a prisão, considerando que “É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão". O ministro sustentou seu conhecido posicionamento, contrariamente  à possibilidade de execução antecipada da pena, considerando que a CF é clara quanto ao princípio da presunção de inocência e não abrindo campo para controvérsias semânticas.

Acompanharam esse posicionamento a ministra Rosa Weber e os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.

Entretanto, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, votando pela possibilidade de prisão em segunda instância, sem nenhum desrespeito ao princípio da inocência, posto que: "A presunção de inocência condiciona toda a condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação. Quem alega deve provar, vedando taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas ou havendo razoável dúvida, devendo o estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é, sabemos, presumidamente inocente."

Tal posição foi seguida pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e a ministra Cármen Lúcia.

A ministra Cármen Lúcia  iniciou o voto falando sobre  a importância do contraditório para o Direito e para a democracia. “Democracia é plural, sempre (...) Direito vive do contraditório”. E mais: "Democracia pratica-se segundo valor do respeito a posições contrárias, porque democracia do mesmo ou do pensamento único e intolerante com diferente ser, agir e pensar, há de ser rotulado com outro nome." 

A ministra ressaltou a importância da eficácia do Direito Penal, que se afirma pela certeza do cumprimento das penas daqueles que cometeram delitos. Para ela, caso contrário, o que se impera é a crença da impunidade.

O ministro Gilmar Mendes, ao acompanhar o voto do relator, ressaltou a constitucionalidade de dispositivo do CPP, afirmando que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Segundo o ministro Gilmar Mendes, houve um “desvirtuamento” dos tribunais, considerando que o decidido pelo STF foi a possibilidade da prisão após a condenação em segunda instância, e não a obrigatoriedade.

O ministro Celso de Mello afirmou que os julgamentos do Judiciário não podem se deixar contaminar por juízos paralelos, resultantes da manifestação da opinião pública. Ele assentou que o STF não julga em função da qualidade das pessoas.

E mais, afirma o ministro  Celso de Mello que, em tema de privação da liberdade, o Estado não pode exercer sua autoridade de maneira abusiva ou autoritária. É necessária a obediência ao devido processo legal e afirma que, toda prisão, antes do trânsito em julgado, terá sempre caráter cautelar. Antes do julgamento definitivo, o acusado é inocente, enfatizando a diferença entre prisão penal e prisão cautelar.

O ministro Dias Toffoli ao proferir voto contra a prisão em segunda instância, afirmou que a discussão, naquele julgamento, em debate é  a validade de trecho do artigo 283 do Código de Processo Penal, que prevê que uma pessoa só pode ser presa após trânsito em julgado do processo, ou seja, quando não couber mais recurso.

Assim, não é correto decretar a prisão de ninguém, salvo as prisões cautelares, enquanto não transitada em julgado a sentença, em razão do princípio da presunção de inocência, que consta expressamente da Constituição, em seu artigo 5º, inciso LVII, onde está, às escâncaras, dito que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença pena l condenatória,  o que equivale dizer que todos são inocentes, até o trânsito em julgado da sentença.

As garantias constitucionais não podem ser desprezadas ou relativizadas, eis que trazem em seu bojo toda uma história de desmando que o legislador constituinte quis sepultar. Portanto, sequer pode haver mudança na Constituição, para permitir a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, eis que desobedecido estará o princípio do não retrocesso.

Assim sendo, realmente não há campo para controvérsias semânticas. A prisão em segunda instância é de manifesta inconstitucionalidade.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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