30 Jun 2020 | domtotal.com

Por um real direito constitucional

Constituição, em regra geral, é entendida como carta de liberdade ou pacto do poder

Constituição brasileira vigente foi promulgada em 1988
Constituição brasileira vigente foi promulgada em 1988 (Agência Brasil)

Por Newton Teixeira Carvalho

O conceito de Constituição não é unívoco.  Ainda hoje temos que enfrentar a dificuldade da plurivocidade dessa palavra, sem desprezar que sua conceituação retroage a Aristóteles, com o nome de politéia, isto é, a ordem da pólis. Portanto, Constituição é ordem no tocante aos cargos governamentais e sua distribuição, bem como determina o poder governamental máximo do Estado em prol da comunidade. Nota-se que havia uma equiparação entre Constituição e Estado.

Hoje, Constituição, em regra geral, é entendida como carta de liberdade ou pacto do poder.  É o acoplamento estrutural entre política e direito.  Portanto é limitação jurídica do governo em contraposição ao regime arbitrário. Por meio da Constituição faz-se a diferenciação funcional entre direito e política, ambos como subsistemas da sociedade, aproveitando uma linguagem luhmanniana.

Marcelo Neves, no livro A Constitucionalização simbólica, p.66, esclarece: "Nas sociedades pré-modernas e também nos Estados autocráticos contemporâneos, a relação entre poder e direito é hierárquica, caracterizando-se pela subordinação do jurídico ao político". Hoje, ambos os sistemas são autônomos. Entretanto, a política é subserviente ao Direito, principalmente ao Direito Constitucional, em razão, principalmente, do princípio da legalidade. Desprezar tal subserviência é ir contra um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É ainda Marcelo Neves, no livro antes citado, agora às páginas 71,  a  ensinar que, "Dessa maneira, qualquer intervenção legiferante do sistema político no direito é mediatizada por normas jurídicas", dentre elas, pensamos, os próprios princípios constitucionais ou os  princípios universais, mesmo que não positivado pela Constituição de um país. Ainda acrescenta, aludido doutrinador, na mesma página da obra antes citada: "a Constituição determina como e até que ponto o sistema jurídico pode reciclar-se sem perder sua autonomia operacional".

É neste contexto que surge a "divisão de poderes" o que acaba, consequentemente, por estabelecer, via direito constitucional, também a diferença entre política e administração. Não tem guarida na administração interesses concretos e particulares. É por tal razão que os funcionários decidem vinculatoriamente. Não é correto, por conseguinte, a particularização e a politização da administração, o que influencia nos níveis da democracia ou na ausência de democracia.

Assim, vai contra os princípios constitucionais da impessoalidade, legalidade e moralidade administrativas a manipulação das "camadas sociais baixas", com concessões administrativas, com a finalidade apenas "eleitoreira". Os direitos sociais são de prestações contínuas e não podem ser servidos a conta-gotas e a bel-prazer do administrador público. E, por ser direito, há necessidade de entender que o administrador não está prestando nenhum favor. Ao contrário, está em mora, considerando que ainda não conseguiu incluir estas pessoas na sociedade, em condições mais dignas de vida.

E aqui há de destacar também outra importante lição de Marcelo Neves, agora à p. 72: "Entretanto, é de observar que o sistema constitucional também é capaz de reciclar-se em relação ao que ele mesmo prescreve", que acaba por dar uma maior dimensão no tocante à interpretação e à aplicação do direito constitucional.  

E mencionada reciclagem não se faz apenas por meio de reforma constitucional, mas também por intermédio do processo de concretização constitucional, ou seja, pelos aplicadores do direito, que atualiza o texto segundo as exigências do momento, desde que não haja desprezo aos princípios ditados por aquela mesma Carta e também sempre respeitando o princípio do não retrocesso, isto é, as conquistas sociais não podem ser mais desprezadas, nem mesmo por um legislador Constituinte. Caminhamos, em matéria Constitucional, sempre com o olhar para frente.

Assim é que não se pode olvidar a função social e prestação política da Constituição, principalmente em razão da institucionalização dos direitos fundamentais.  Não é correto sepultar o Estado Social, proposta da globalização, traduzida no neoliberalismo, que o Brasil abraçou mais explicitamente na atualidade, em desprezo aos mais necessitados, inclusive com a diminuição dos espaços públicos, via privatização.  

 Como afirma o aqui sempre lembrado Marcelo Neves, em livro que recomendo, agora às páginas 75, "Os direitos fundamentais servem ao desenvolvimento de comunicações em diversos níveis diferenciados. Sua função relaciona-se com o 'perigo da desdiferenciação' (especialmente da 'politização'), isto é, exprimindo-se positivamente, com a 'manutenção de uma ordem diferenciada de comunicação'".

Não há amparado para uma Constituição com concepções totalitárias. Há que se considerar a vida plural e a contingência do momento, devendo o Estado socorrer os menos favorecidos, com a finalidade de diminuir a pobreza. Pensar o contrário, é continuar com a retórica da igualdade, apenas formal, de todos. O Estado de bem-estar, consequência do princípio da inclusão, deve funcionar como compensador e distribuidor, sempre na busca do prevalecimento dos direitos fundamentais, sob pena de incorrer em mora.

Aliás, o princípio da inclusão, um dos objetivos de nossa Constituição, traduz materialmente na colocação de todos no mundo jurídico, político e social, respeitando sempre o modo de vida de cada um, ou seja, o Estado deve encampar os fatos existentes e não os desprezar, sob a justificativas de que vão contra os bons costumes e contra a moral.   

Bons costumes e moralidade são conceitos de uma relatividade tamanha e que servem para justificar atitudes autoritárias e também para excluir, isto é, mantendo determinadas pessoas na marginalidade.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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