21 Jul 2020 | domtotal.com

A constituição simbólica na teoria da ação comunicativa de Habermas


Jürgen Habermas durante uma discussão na Escola de Filosofia de Munique
Jürgen Habermas durante uma discussão na Escola de Filosofia de Munique (Wolfram Huke/ Wikimedia)

Newton Teixeira Carvalho

A constitucionalização é a somatória da atividade constituinte, que se traduz na Constituição, e do processo de concretização constitucional, isto é, a aplicação do direito que nem sempre é em consonância com o texto escrito, eis que dependente sempre, para estar atualizada, de uma interpretação em consonância com os fatos atuais.

Portanto, somos sempre dependentes das regras de hermenêutica, diante da força normativa que devem ter as constituições. Do contrário, modificando os fatos, necessariamente haveria adição de novos textos constitucionais. E enquanto estivermos presos ao texto seco da Constituição, estamos, com certeza, nos aproximando da retórica e falaciosa Constituição simbólica, posto que estamos nos distanciando da realidade de um povo e fortalecendo, em prejuízo do direito constitucional, a chamada constituição papel.  

Calha aqui citação de outro livro de Marcelo Neves, que  ilustra bem a questão da aplicação dos textos constitucionais, na obra Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, que acabei lendo em sequência à "A Constitucionalização Simbólica" e que explica, com maestria, o momento presente, bem como o passado e, se não houver mudança de postura, o futuro.

Com efeito, afirma Marcelo Neves, na obra antes citada (2012, p. 195): "A Constituição, portanto, como estrutura normativa básica, não se reduz ao seu texto, o que conduziria a uma concepção estática, mas antes se constrói e reconstrói permanentemente na circularidade dos diversos procedimentos do Estado Democrático de Direito, independentemente de mutação  textual mediante reforma constitucional.".

Em nota de rodapé (p. 195), anota Marcelo Neves: "A experiência americana é rica em exemplos. A reação dos 'originalistas' (...) antes aponta para uma insatisfação em face da realidade constitucional que se desenvolveu muito além das intenções 'originais', sem ruptura ou degradação da Constituição.".

E olha que no Brasil há muitos originalistas, a pregar o engessamento da Constituição, numa aplicação apenas literal do texto constitucional, que o torna estático. Sempre há um retorno, fracassado, à escola exegética francesa, do direito sem interpretação, como se não existissem ruídos nos discursos dos diversos sistemas sociais.   

Assim é de bom alvitre entender a normatização da Constituição, ou seja, sua aplicação no dia a dia, a partir da teoria habermasiana do agir comunicativo e do discurso racional, fazendo imperativo a distinção "entre 'agir comunicativo' e 'agir racional-com-respeito-a-fins', observando que nesta categoria há que se distinguir, também, o 'agir instrumental' e o 'estratégico'".

Habermas "define o agir instrumental como modo de ação orientado por regras técnicas, ou seja, direcionado à obtenção de determinados fins do agente mediante a utilização de objetos. O agir estratégico implica a escolha racional de meios para influenciar um adversário. O agir instrumental é, em princípio, "não social", podendo, porém, estar vinculados a interações sociais." (Marcelo Neves, em A constitucionalização simbólica, 2011, p. 117/118).

Ainda e segundo o excelente Marcelo Neves (p. 118), sintetizando a fala de Habermas, tanto o agir instrumental como o agir estratégico "são orientados para o êxito do agente e, portanto, avaliados respectivamente conforme o grau de eficácia sobre situações e acontecimentos ou de influência sobre as decisões do adversário. O agir comunicativo, ao contrário, não é direcionado pelo cálculo egocêntrico do êxito, mas sim coordenado por atos de entendimento entre os participantes".

Assim, Marcelo Neves destaca, ainda com Habermas, a relevância de distinguir o agir estratégico do agir comunicativo "enquanto tipos básicos de ações sociais" (p. 118). É que, para Habermas, enquanto as ações estratégicas são dirigidas individualisticamente à obtenção de êxito contra o outro, tido por adversário, não há uma suposta sinceridade no ato da pessoa interessada no resultado.

Lado outro, o agir o comunicativo implica em sinceridade dos participantes, que devem ser honestos e transparentes em suas intenções, para que a almejada interações intersubjetivas possam ter sucesso, com relação a todas as pessoas envolvidas.

O direito para Habermas, ao contrário do afirmado por Luhmann, não é apenas meio sistêmico. É também instituição e, por conseguinte, está incluso na dimensão do agir comunicativo.

Assim e para verificar se a Constituição é "simbólica", necessária é a distinção entre agir estratégico e agir comunicativo, considerando que nesta patologia constitucional, do prevalente simbolismo, há um distanciamento entre atividade constituinte e o discurso constitucionalista, que "não têm correspondência nas posturas, sentimentos e intenções dos respectivos agentes políticos" (Marcelo Neves, p. 119) que são insinceros. Nesta postura não há "ações comunicativas" com relação ao direito. Na verdade, presentes nestes discursos ações exclusivamente estratégicas, colocadas a serviço do poder e em desprezo dos destinatários da Constituição: o povo.  

Sobressalta ainda nestes agir estratégicos, que se encontram na Constituição simbólica, a ocultação de estratégica, por isto, a insinceridade. Há, por conseguinte, manipulação, desonestidade, ilusão consciente. E, portanto, "o sentido manifesto e aparente (normativo-jurídico) da atividade constituinte e linguagem constitucional encobre, então, o seu sentido oculto (político-ideológico)". (Marcelo Neves, p. 119).

Tais posturas, em consonância com a "teoria da ação comunicativa" traduz na função instrumental da Constituição, que é utilizada estratégica e ideologicamente por quem se encontra no poder. Assim, se a Constituição é normativa ou simbólica dependerá do comportamento de cada detentor de poder, o que exige, por conseguinte, amadurecimento Constitucional e neste momento se mostra importante a tripartição dos poderes, a exigir  que decisões excludentes não tenham validade jurídica, independentemente da esfera de poder da qual são prolatadas: não importa se da esfera legislativa, executiva ou  judiciária. Todos devem obediência ao devido processo.

Assim, o texto constitucional posto, com seus conceitos teóricos e colocações abstratas-formais, requer concretização em consonância com as reais necessidades das pessoas, com a aplicação cabal dos direitos sociais. Portanto e contrariando alguns teóricos e agentes do poder entendemos que ainda é correto falar em Estado Social e Democrático de Direito, apesar da insistência dos neoliberais em sepultar o Estado Social, tornando, com tal pretensão, cada vez mais a Constituição simbólica evidente.

O desmonte do estado social, ao arrepio da normatização do texto constitucional, é constante e evidente, considerando que diversos artigos constitucionais ainda não foram implementados, em prol dos necessitados, e ainda considerando, para tanto, as reformas ditadas na legislação social trabalhistas no governo Temer e que continuaram no atual governo de Bolsonaro, por meio da utilização indevida das medidas provisórias, maneira nada democrática de encurtar diálogos e de interferir no devido processo legislativo, numa intromissão imérita e em um esquecimento estratégico, proposital, da teoria da tripartição dos dição dos poderes.

Assim, e principalmente a partir do Poder Executivo, nota-se o desprezo à teoria da ação comunicativa e a utilização do agir estratégico, com a sobreposição, indevida, do sistema econômico sobre o sistema jurídico.

Newton Teixeira Carvalho
Pós-Doutorado em Docência e Investigação pelo Instituto Universitário Italiano de Rosário (2019). Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004). Especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral (1987), Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1985). Desembargador da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família até junho de 2012. Professor de Direito de Família da Escola Superior Dom Helder Câmara. Autor e coautor de vários livros e artigos na área de família, direito ambiental e processual civil.
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