Direito

28/06/2019 | domtotal.com

Execução provisória de pena substitutiva

O início da execução da pena substitutiva exige o trânsito em julgado da condenação.

Pouco tem se falado quando se trata de pena substitutiva, e não há jurisprudência consolidada no STF a respeito do tema.
Pouco tem se falado quando se trata de pena substitutiva, e não há jurisprudência consolidada no STF a respeito do tema. (Agência Brasil)

Por Michel Reiss*

Muito já foi dito sobre a execução provisória da pena privativa de liberdade. Já dissemos que, apesar de o Supremo Tribunal Federal não ter findado o julgamento das ADC’s 43 e 44, prevalece o entendimento – lamentavelmente – que já é possível o início do cumprimento de pena após o julgamento do caso em 2a Instância. Também já escrevemos uma coluna mencionando os precedentes do Supremo admitindo a execução provisória em casos de júri logo com o julgamento em 1a Instância (!). Mas pouco tem se falado quando se trata de pena substitutiva, e não há jurisprudência consolidada no STF a respeito do tema.

O primeiro aspecto a ser considerado é o tratamento legal dado ao tema. O art. 147 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais – LEP) assim prevê: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução...” (grifo nosso).

Assim, sem maiores esforços interpretativos, o início da execução da pena substitutiva exige o trânsito em julgado da condenação.

Entretanto, a questão não é simples quanto parece. Isso porque, para uma completa compreensão do tema, é necessário mencionar o art. 283 do CPP, que por sua vez é bastante semelhante à norma da LEP acima transcrita. Senão vejamos: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (grifo nosso).

Novamente a norma fala em trânsito em julgado. Mas se deve considerar que, apesar de o STF ainda não ter finalizado o julgado das ADC’s 43 e 44 (que tratam do art. 283), prevalece o entendimento pela possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade – com todas as críticas que essa interpretação carrega. Mas a questão é a seguinte: caso se adote um critério de coerência, o entendimento também deveria valer para o início da execução da pena substitutiva, restritiva de direitos.

Ocorre que os entendimentos variam.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado pela 3a Seção (reunião da 5a e 6a Turmas, que são aquelas com competência em matéria penal), proferiu a seguinte decisão num recurso de embargos de divergência:

“Embargos de divergência em recurso especial. Pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. Execução provisória. Impossibilidade. Art. 147 da Lei de Execução Penal. Proibição expressa. Ausência de manifestação do STF. Rejeitados. 

1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos.

2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.

3. Embargos de divergência rejeitados.”

(EREsp 1619087/SC, Rel. Ministra maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017)

Já o STF possui julgados recentes em ambos sentidos. Nesse sentido, a mero titulo exemplificativo:

“Agravo regimental no habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Execução provisória da pena restritiva de direitos. Possibilidade. 

1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.5.2016). Ressalva de entendimento desta Relatora. 

2. Orientação reafirmada por este Supremo Tribunal Federal, ao indeferir as medidas cautelares requeridas nas ADC's 43 e 44, em que pretendida, ao argumento da inconstitucionalidade do art. 283 do CPP, a suspensão das execuções provisórias da condenação confirmada em 2º grau. 

3. Ratificação da jurisprudência da Casa, ao julgamento do ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário Virtual, DJe 25.11.2016, sob a sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 

4. O entendimento firmado não se restringiu aos réus condenados a penas privativas de liberdade, alcançando também aqueles cujas penas corporais tenham sido substituídas por restritivas de direitos. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 143041 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, processo eletrônico DJe-242 divulg. 14-11-2018 public. 16-11-2018)

“Agravo regimental. Recurso extraordinário. Execução provisória da pena restritiva de direitos precedentes (ARE 964.246-RG, Rel. Min. Teori Zavaski, tema 925). 

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. Teori Zavaski, reconheceu a repercussão geral da matéria e entendeu pela possibilidade de execução da decisão penal condenatória proferida em 2ª Instância, ainda que sujeita a eventual interposição de recurso especial ou recurso extraordinário, sem que fosse possível cogitar de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência 

2. Esta Corte não restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados às penas privativas de liberdade não substituídas, mas sim possibilitou que todos os condenados, indistintamente, sejam aqueles condenados a penas privativas de liberdade ou a penas restritivas de direitos, passassem a cumprir a pena após o julgamento da 2ª Instância 

3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1161581 AgR, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 04/02/2019, processo eletrônico DJe-029 divulg. 12-02-2019 public. 13-02-2019).

“Agravo regimental no recurso extraordinário criminal. Garantia da presunção da inocência. Execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado. Impossibilidade. O art. 147 da Lei de Execuções Penais não foi objeto de análise pelo planário do Supremo Tribunal Federal nas ADCs 43 e 44. Agravo a que se nega provimento. 

I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 

II – O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de mérito. Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral, não tratou especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de Processo Penal. 

III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1175109 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 12/04/2019, processo eletrônico DJe-087 DIVULG 26-04-2019 public. 29-04-2019)

Em conclusão, espera-se que o Supremo Tribunal Federal encerre o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, reconhecendo que o art. 283 do CPP está de acordo com o texto constitucional, ou seja,  em perfeita consonância com princípio do estado de não culpabilidade. Consequentemente, as penas substitutivas também só poderão ser executadas com o trânsito em julgado da condenação.

*Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais; ICP. Professor da Dom Helder Escola de Direito. Advogado criminalista.

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