Direito

05/07/2019 | domtotal.com

Legalidade, processo penal e medida provisória

De início, tem-se que não é apenas o Direito Penal que é pautado pelo princípio da legalidade. O mesmo acontece com o Direito Processual Penal.

Estava em discussão a 'criminalização da homofobia' através de decisão do Judiciário, e não em razão de lei ordinária federal.
Estava em discussão a 'criminalização da homofobia' através de decisão do Judiciário, e não em razão de lei ordinária federal. (Elza Fiuza/Agência Brasil)

Por Michel Reiss*

Há algumas semanas escrevemos sobre o princípio da legalidade sob o prisma do Direito Penal. Estava em discussão a “criminalização da homofobia” através de decisão do Judiciário, e não em razão de lei ordinária federal. Naquela oportunidade registramos que o pleito de criminalização é, do ponto de vista político, justo, necessário e urgente. Entretanto, não são 11 pessoas, escolhidas por presidentes da República, aqueles que possuem legitimidade para decidir sobre quais condutas devem ou não ser criminalizadas. Trata-se da chamada reserva legal. 

Tais considerações são extraídas do texto constitucional, sem maiores esforços argumentativos. A propósito, a dificuldade está exatamente em ignorar a legalidade para tentar legitimar ilicitamente a criminalização. Enfim, o Judiciário, naquela oportunidade, foi quem ignorou o mencionado princípio – o que significa criar um precedente extremamente temerário, diga-se de passagem

Agora temos uma nova ofensa à legalidade, desta vez oriunda do Executivo, e em matéria processual penal. Senão vejamos.

De início, tem-se que não é apenas o Direito Penal que é pautado pelo princípio da legalidade. O mesmo acontece com o Direito Processual Penal. A fonte de tal ramo do Direito não está primariamente em atos do Executivo ou do judiciário, mas sim na lei. Tanto é que a Constituição exige o devido processo "legal" (e não judicial, ou administrativo). E a ofensa à lei, em matéria processual, gera como sanção a nulidade, como é do conhecimento básico na área do Direito.

A propósito de tal questão, reconhecendo o peso que a legalidade possui para o processo penal, a Constituição veda expressamente que se tenha medida provisória em tal matéria (Artigo 62, § 1o, b).

A mencionada norma constitucional não deveria merecer maiores considerações. Entretanto, por incrível que pareça, foi editada no último mês a Medida Provisória 885/2019 que, entre outras coisas, alterou disposições da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), sob o prisma processual.

A MP acrescentou e acrescentou normas no capítulo IV do título IV da lei, denominado “Da apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado”. Portanto, questões eminentemente processuais.

Os Artigos 60-A e 62-A, acrescentados pela MP, tratam respectivamente de medidas assecuratórias sobre moeda estrangeira e de depósitos na Caixa Econômica Federal de numerários apreendidos ou valores decorrentes de alienação de bens.

Chama a atenção que a MP revogou os §§ 2o e 3o do art. 63, que trata da sentença. Os referidos §§ mencionam questões ligadas a valores apreendidos por crimes previstos na Lei.

Por fim, ainda no âmbito da Lei 11.343/2006, foram acrescentados os Artigos 63-A, 63-B e 63-C, sendo que este assim prevê: “Compete à Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas do Ministério da Justiça e Segurança Pública proceder à destinação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento seja decretado em favor da União...”. Em seguida, lista as modalidades de destinação. Novamente se trata de matéria eminentemente processual.

Já caminhando para o fim, é necessário registrar que a Lei 13.840, de 5 de junho de 2019, tratou de vários aspectos relativos ao mencionado capítulo IV do título IV da Lei de Drogas, já que alterou várias de suas normas. Apenas 11 dias, o início da vigência das alterações, é editada a referida medida provisória. Diante de tal contexto só há uma conclusão possível: o Executivo não se conformou com as alterações promovidas pela recente lei e quis realizar novas alterações, e o fez através de medida provisória. Desnecessário dizer que o caminho seria enviar Projeto de Lei ao Legislativo, e aguardar sua tramitação – o devido processo legislativo.

Mas poder-se-ia argumentar que as mudanças são de somenos importância, além de necessárias. Ocorre que tal argumento enseja duas refutações: primeiramente, a medida provisória exige relevância do caso (Artigo 62 da Constituição). Sendo a alteração de somenos importância, não está presente o requisito da relevância, não podendo ser editada a MP.

E o que é ainda mais grave: a criação de precedente pelo Executivo. Após MP 885/2019, teme-se que poderão surgir novas medidas provisórias em matéria processual penal, já que pouco se tem dito sobre essa patente inconstitucionalidade. Em última análise, trata-se de grave ofensa à separação dos poderes. Se o Supremo Tribunal Federal não tem legitimidade para legislar em matéria penal, o mesmo se pode afirmar do Executivo – em matéria penal e também processual penal.

Espera-se que esta “onda” de desconsideração da legalidade já esteja próxima do fim, e que tal princípio, tão caro ao Direito, volte a ter a importância já reconhecida há tempos.

*Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais; ICP. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado criminalista.

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