Direito

09/10/2019 | domtotal.com

O ICMS e o fornecimento de água canalizada

A cobrança de ICMS sobre o fornecimento de água canalizada é indevida e o consumidor pode exigir a repetição dos valores pagos indevidamente.

Não pode haver equiparação da água tratada a uma espécie de mercadoria e, assim, as empresas concessionárias de saneamento básico não podem cobrar tal tributo.
Não pode haver equiparação da água tratada a uma espécie de mercadoria e, assim, as empresas concessionárias de saneamento básico não podem cobrar tal tributo. (Marcos Santos/USP Imagens)

Por Nathan Nascimento*

A Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) distribuiu entre os entes federativos – União, estados e municípios – a competência para instituir determinados impostos e, com isso, arrecadar recursos para custear a máquina pública e os serviços gerais a serem prestados pelo poder público. Tal espécie de tributo (os impostos) possui como característica principal o fato de que sua incidência não se dá quando o Estado presta diretamente um serviço ao contribuinte, mas sim quando este demonstra algum sinal de riqueza, tal como a importação de um produto, a aquisição de um imóvel ou, inclusive, a situação de ser proprietário de um veículo.

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Nesta distribuição de competências, ficou estabelecido que aos estados caberia instituir e cobrar os seguintes impostos: Imposto sobre a Propriedade De Veículos Automotores (IPVA), Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) e Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS). Este último tributo, que incide sobre as situações fáticas em que haja a circulação de mercadorias e a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, se caracteriza por ser a principal fonte de arrecadação tributária dos estados, assumindo a importante função de custear grande parte das atividades públicas.

Diante de tal importância orçamentária, os estados passaram a ampliar seu campo de incidência, buscando aumentar a receita derivada do ICMS. No entanto, em algumas hipóteses, tais entes federativos alargam de tal maneira a sua abrangência que vão além da competência que lhe foi atribuída pela CRFB/88, estabelecendo hipóteses de incidência consideradas inconstitucionais. Isto porque, tal imposto, somente pode incidir sobre as situações expressamente previstas na Carta Constitucional, em seu artigo 155, inciso II, e na Lei Complementar 87/1996, que estabelece as normas gerais do ICMS.  

A discussão acerca da (in) constitucionalidade da cobrança pelos estados de ICMS sobre o fornecimento de água canalizada chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, a Corte passou a analisar, no julgamento do Recurso Extraordinário 607.056, se a incidência do ICMS neste caso está ou não abrangida nas hipóteses em que a Constituição Federal de 1988 e a LC 87/1996 permitem a sua cobrança.

Após profundas discussões, o plenário do STF decidiu que o consumidor do serviço de fornecimento de água canalizada não pode sofrer a cobrança do ICMS, sob o fundamento de que tal serviço deve ser considerado como essencial à população1. O relator do caso, ministro Dias Toffoli, argumentou que, em razão desta característica de essencialidade, não pode haver equiparação da água tratada a uma espécie de mercadoria e, assim, as empresas concessionárias de saneamento básico não podem cobrar tal tributo. 

O ministro Luiz Fux, em apresentação do seu voto-vista, acompanhou o relator e acrescentou afirmando que “a água é um bem público estadual ou federal e, logo, como bem público, na essência, não é uma mercadoria”. “O que há na verdade é uma outorga de uso e não uma aquisição para a venda”. 

Ainda segundo o Fux, “a ideologia constitucional é da universalização do acesso a esses serviços essenciais e quando estes são passíveis de incidência de ICMS a própria Constituição estabelece textualmente a possibilidade, como ocorre com os transportes e a comunicação”. 

Diante disso, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS, tendo em vista que não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. Assim, caso o consumidor sofra a cobrança de ICMS incidente na fatura de água, terá direito a ajuizar uma ação de repetição de indébito, para reaver o que pagou indevidamente ao Estado, desde que observe o prazo prescricional de cinco anos para a apresentação da demanda ao Poder Judiciário.

1) http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=235597

*Nathan Nascimento é advogado da Companhia de Saneamento de Minas Gerais, graduado em Direito, na modalidade Direito Integral, pela Dom Helder Escola de Direito.



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