Direito

09/10/2019 | domtotal.com

A incidência de ICMS sobre tarifas de iluminação

Em regra, não há previsão de que o imposto seja cobrado sobre serviços e tarifas alheias ao produto consumido.

O consumidor tem o direito de não pagar o ICMS sobre a Tusd e a Tust que, embora componham o preço final da nota de energia elétrica,  não se confundem com o valor pago pela energia propriamente dita.
O consumidor tem o direito de não pagar o ICMS sobre a Tusd e a Tust que, embora componham o preço final da nota de energia elétrica, não se confundem com o valor pago pela energia propriamente dita. (Ueslei Marcelino/Reuters)

Por Rafaela de Oliveira Assis* e Paulo Alfredo Benfica Marra**

Muito se tem discutido, recentemente, sobre a legalidade da inclusão dos valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a fatura de energia elétrica.

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Para entender melhor, a Tusd e a Tust são tarifas pagas na compra de energia elétrica, com o propósito de remunerar o uso do sistema de distribuição e de transmissão, respectivamente. Assim, é possível perceber, além do consumo mensal de energia elétrica, esses valores destacados na fatura emitida pela concessionária de energia elétrica.

Ocorre que, em regra, de acordo com a Constituição e, ainda, com o disposto na Lei Kandir (LC 87/1996), o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte e de telecomunicação interestadual e intermunicipal, não prevendo, assim, que o imposto seja cobrado sobre serviços e tarifas alheias ao produto consumido.

Dessa forma, formou-se uma discussão no sentido de que o consumidor tem o direito de não pagar o ICMS sobre as mencionadas tarifas que, embora componham o preço final da nota de energia elétrica, não se confundem com o valor pago pela energia propriamente dita.

Os estados têm alegado que não é possível diferenciar os custos de transmissão e de distribuição da energia elétrica adquirida pelo consumidor, já que a geração, transmissão e distribuição ocorrem no mesmo momento. Contudo, é de fácil percepção que a precificação desses serviços e da tarifa efetivamente paga pela energia elétrica não se confundem no momento de apuração e emissão da fatura a ser paga pelo contribuinte, no caso, o consumidor da energia elétrica. Isso é, a Tust e Tusd são apuradas em separado às tarifas de consumo de energia elétrica.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em algumas oportunidades, por meio da Primeira e Segunda Turmas, julgou pela impossibilidade da inclusão das tarifas da Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS. Ocorre que, após julgamento da Primeira Turma em sentido contrário e, claro, diante da imensa repercussão do tema, o ministro Herman Benjamin – no julgamento do REsp. 1.163.020/RS – entendeu por bem abrir divergência sobre o tema no STJ, já que, nas palavras dele, “a matéria em debate vem se apresentando de forma reiterada no STJ, materializa controvérsia de grande impacto para os estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos”.

Com isso, foi delimitada a controvérsia a ser analisada: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (Tusd) na base de cálculo do ICMS”.

Com relação ao REsp. 1.163.020/RS, o Ministério Publico Federal (MPF) emitiu parecer a favor da não inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS, basicamente mencionando que as tarifas têm natureza de encargo e, assim, não podem compor a base de cálculo do tributo. Por outro lado, no parecer emitido no julgamento do REsp. 1.699.851/TO, o MPF se controverteu ao ser favorável à inclusão das tarifas no cálculo do imposto, por julgar que as tarifas são inerentes ao serviço de iluminação.

Em termos processuais gerais, após o parecer do MPF, é de praxe que o processo seja remetido ao ministro relator e que, posteriormente, seja o tema em divergência colocado em pauta para julgamento. Por ora, não há entendimento sedimentado. Muito pelo contrário. Conforme percebemos, o MPF e o STJ divergem internamente quanto aos entendimentos, o que traz uma enorme insegurança jurídica para aqueles que possuem ações em trâmite sobre o tema e, também, àqueles que intentam ajuizar.

Se por um lado os contribuintes esperam um desfecho favorável e que, conforme a legislação tributária, permitiria uma restituição dos últimos cinco anos do valor de ICMS pago sobre as tarifas mencionadas, de outro o rombo nos cofres públicos estaduais pode ser enorme. Dessa forma, a expectativa é grande para o julgamento que, por sua vez, não tem previsão de acontecer, mas, de certo, terá grandes consequências.

*Rafaela de Oliveira Assis é consultora tributária, contadora, pós-graduada em Direito Tributário. **Paulo Alfredo Benfica Marra é consultor tributário, advogado, pós-graduado em Direito Tributário.

EMGE

*O DomTotal é mantido pela Escola de Engenharia de Minas Gerais (EMGE). Engenharia Civil conceito máximo no MEC.
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