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16/06/2020 | domtotal.com

Para ajudar a salvar o Judiciário de si mesmo

There are more things in heaven and earth, Horatio, than are dreamt of in your philosophy.- Hamlet, Act I, Sc. 5 line 166

Brenda Hale, presidente da Suprema Corte, e seus colegas juízes do Reino Unido
Brenda Hale, presidente da Suprema Corte, e seus colegas juízes do Reino Unido (AFP)

Jose Antonio de Sousa Neto*

O poder judiciário é um pilar absolutamente fundamental do Estado de Direito e mais ainda do Estado (Liberal) Democrático de Direito. No contexto de sua operacionalização a dimensão humana / comportamental é central. Como já apontava há mais de meio século o Professor Lewis através de publicação na Case Western Reserve Law Review, “há muito tempo o behaviorismo judicial, assim como a maioria das ciências progrediu da mera especulação (teoria sem fatos) para o empirismo (fatos sem teoria) e, finalmente, até a maturidade (teoria empiricamente verificada), isso também ocorreu com a análise do comportamento judicial”. Os antecedentes do behaviorismo judicial remontam aos filósofos gregos em uma época em que não havia uma profissão na área do direito tal como conhecemos hoje. Na obra Apologia, Sócrates observa que um juiz (na verdade, um jurado, considerando que não havia juízes profissionais na época) assume o compromisso de que "ele julgará de acordo com as leis e não de acordo com seu próprio prazer" e na República Thrasymachus argumenta que a justiça é simplesmente a vontade dos mais fortes.

Existe um grande corpo de estudos "behavioristas" de decisões judiciais. Há também um conjunto de grandes conjuntos de dados. Por exemplo, nos EUA, o banco de dados dos Tribunais de Apelações e dos tribunais distritais, o banco de dados dos Tribunais de Apelações e o banco de dados Spaeth da Suprema Corte. Epstein et al em sua abordagem apresentaram um modelo de comportamento judicial que gera hipóteses testáveis com os dados. Sua análise baseia-se em uma tensão do realismo jurídico que descreve os custos e benefícios que explicam a tomada de decisão judicial, usando o termo "função de utilidade judicial" de um economista, para criar um modelo de resposta racional às preferências e aversões que eles argumentam não se limitarem ao legalismo e ideologia. Segundo esta teoria, o juiz é visto como um participante do mercado de trabalho e, em particular, como um funcionário do governo com comportamento interessado, e apresentam evidências para apoiar a percepção geral de que a ideologia desempenha um papel significativo na tomada de decisão dos juízes. No contexto dos EUA, entre as conclusões empíricas, os autores argumentam que a “aversão a dissidência” é mais forte nos Tribunais de Apelações do que na Suprema Corte e também que o possível voto ideológico é muito menos pronunciado nos Tribunais de Apelações do que na Suprema Corte americana. Talvez porque no caso dos Tribunais de Apelação os juízes federais tenham maiores esperanças de novas nomeações e promoções. Os autores também encontraram diferenças estatisticamente significativas entre os registros de votação de juízes conservadores e moderados e entre os registros de votação de juízes moderados e liberais no direito constitucional de maneira consistente ao longo do tempo.

No modelo de Epstein et al, há uma longa lista de fatores estabelecidos na fórmula da função de utilidade que levam em conta tanto o legalismo quanto o realismo. Inclui fatores legalistas envolvidos na tomada de decisões, bem como elementos que envolvem desde interesses próprios do judiciário, como aversão ao esforço e evitação de críticas até a satisfação no trabalho e satisfações externas que incluem reputação, prestígio, poder, influência e celebridade, relacionados a atividades judiciais e não judiciais. Embora esses elementos do modelo sejam muito intuitivos, seus pesos individuais no modelo, ou seja, a importância relativa dos fatores em relação um ao outro e como eles podem se sobrepor têm um grau importante de subjetividade embutido.

O professor Bybee da Universidade de Siracusa argumenta que “os americanos estão divididos em suas crenças sobre se os tribunais operam com base em princípios legais imparciais ou com base em interesse político. Essa divisão na opinião pública, por sua vez, gera suspeitas de que os juízes não estão realmente falando o que dizem, que as profissões judiciais de imparcialidade são apenas folhas de figueira usadas para esconder a busca de propósitos partidários”. O jurista também aponta que o Estado de Direito não é particularmente justo nem livre de tensões paradoxais e que se por um lado o ceticismo público difundido suscita temores de crise judicial e colapso institucional, por outro lado, esse ceticismo também é uma expressão de como o sistema jurídico americano normalmente funciona. Bybee cita uma frase antológica de um juiz (Thomas Spargo) para sintetizar a essência do debate e dos desafios e consequências a ele inerentes: "os juízes são atores políticos - exceto quando não são".  Talvez também poder-se-ia parafrasear este raciocínio ponderando que os juízes não são atores políticos – exceto quando são. 

Esse é um estado muito desconfortável e sério do mundo, porque, como argumenta Bybee, “os litigantes podem não respeitar as ordens judiciais quando suspeitam que um juiz está promovendo uma agenda política. De fato, os cidadãos podem ser levados a duvidar da autoridade do governo como um todo quando suspeitarem que uma instituição poderosa está deturpando sua maneira de operar”.

Quando ocorrem conflitos entre estabelecer poderes, incluindo o próprio judiciário representado em seu mais alto nível por uma Suprema Corte ou instituição semelhante, dependendo do país, isso também pode ser um risco sério para o funcionamento e até a existência, por exemplo, de um Estado Democrático de Direito. Impactos econômicos, financeiros e sociais perturbadores também podem ocorrer como resultado de disfuncionalidades percebidas. Isto tem impacto em qualquer pretensão de se buscar um desenvolvimento sustentável. A complexidade aqui é aumentada porque uma análise do behaviorismo judicial não pode ser separada dos princípios morais e da ética. Dependendo das circunstâncias, determinadas decisões judiciais podem até ser consideradas um tipo de corrupção.

O Brasil não está imune e tampouco pode se furtar à necessidade e premência deste debate. Além desta perspectiva, temos aqui o desafio da própria operacionalidade de nosso judiciário sob o ponto de vista de sua gestão. Por exemplo, como já comentei aqui neste espaço em texto anterior, no Reino Unido a celeridade da justiça é considerada uma questão de segurança nacional porque o contrário pode promover grave instabilidade social com graves consequências.

Para finalizar, e no contexto específico de nosso país, há uma situação que precisa ser corrigida. Em uma Live recente do atual Secretário do Tesouro Nacional, Mansueto Almeida, intitulada “O desafio fiscal renovado” diante do contexto da pandemia e pós pandemia, o secretário comenta sobre um problema que já foi resolvido no nível federal e, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, mas que permanece em diversos outros estados da federação.  Em função da autonomia dos poderes, o executivo, o legislativo e o judiciário têm seus próprios orçamentos. Em muitos estados a lei estabelece que a execução destes orçamentos é desconectada da arrecadação. Assim sendo, mesmo não havendo recursos por insuficiência estrutural ou grave queda de arrecadação, o judiciário e seus membros continuarão recebendo seus recursos inicialmente previstos, em detrimento da situação e do impacto em outros poderes e independentemente, inclusive de emergências de ordem social em tempos de crise. Isto é moralmente insustentável e produz um signaling muito negativo para a sociedade como um todo e para o funcionamento saudável da democracia. Precisa ser corrigido. Poder-se-ia argumentar que esse é um problema exclusivo do legislativo. Mesmo que assim o fosse no formalismo, ainda assim não é hora dos outros poderes lavarem as mãos. É com a evolução no funcionamento e no equilíbrio entre os poderes e suas instituições que se constrói uma grande nação.

*Professor da EMGE (Escola de Engenharia e Computação)



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