Direito

17/03/2021 | domtotal.com

Análise: Prisão em flagrante e soltura do deputado Daniel Silveira

Uma observação do caso do ponto de vista processual

O deputado federal Daniel Silveira (PSL-RJ)
O deputado federal Daniel Silveira (PSL-RJ) (Câmara dos Deputados)

Michel Reiss*

Como foi amplamente divulgado pela imprensa, em 16 de fevereiro de 2021 o Ministro do STF Alexandre de Moraes determinou a prisão em flagrante do deputado federal Daniel Silveira por crime inafiançável em tese cometido (íntegra da decisão disponível aqui). Apesar das cenas divulgadas pela mídia do deputado no IML no dia da prisão dizendo que a Câmara revogaria a prisão no dia seguinte, a decisão que determinou a soltura se deu apenas em 14 de março. Portanto, praticamente um mês preso (íntegra da decisão de soltura disponível em aqui).

Procederemos uma breve análise do caso do ponto de vista processual, mais especificamente sobre a prisão provisória que recaiu sobre o deputado. Isso porque, do ponto de vista penal, não há muito o que dizer: aqueles que assistiram o vídeo que gerou a ordem de prisão em flagrante compreenderão facilmente ao que me refiro. 

Eu não me lembro de ter ouvido palavras tão ofensivas à ordem democrática, havendo inclusive um aspecto extremamente paradoxal: no mencionado vídeo, o deputado defende a volta do AI-5, que por sua vez cassa o direito ao habeas corpus quando o delito tiver conotação política – o que ocorre no caso (além dele defender o fechamento do STF e outras questões diversas que necessariamente lesam nossas balizas constitucionais). 

Portanto, a prevalecerem suas ideias, sua prisão simplesmente não poderia ser revogada, nos termos do AI-5. É por essas e outras que o aspecto penal dispensa maiores considerações, sendo inclusive oferecida denúncia (formalizada a acusação) pela Procuradoria Geral da República.

A primeira consideração a ser feita diz respeito à necessidade de se adaptar as normas penais e processuais à esta realidade já da terceira década do século 21, especialmente no que se refere às publicações em redes sociais e streamings de vídeo. Muito se tem a estudar, por exemplo, como devem ser tratados os vídeos que ficam disponibilizados na internet, tendo como premissa os princípios de Direito e Processo Penal.

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Ocorre que, neste início de 2021, devemos obediência às normas atualmente vigentes. No Direito Penal, o primeiro princípio a ser mencionado é o da legalidade, que se constituiu uma verdadeira conquista civilizatória e, felizmente, tem status constitucional (art. 5º, XXXIX). Já no campo processual, exige-se o cumprimento do devido processo legal, também previsto na Constitucional (art. 5º, LIV). Insista-se: não há devido processo judicial, devido processo policial. O que há é um processo que deve seguir os ditames da lei. E, obviamente, as leis vigentes no início de 2021.

Dito tudo isso, defendemos a posição que não havia estado de flagrância, porque ausentes as hipóteses previstas no art. 302 e até mesmo do art. 303, ambos do CPP, sendo que esse último se refere ao crime permanente.

Ao contrário do que se tem defendido por personagens da mídia, não se trata de crime permanente, como ocorre numa ocultação de cadáver ou quando se priva alguém de sua liberdade. Por definição, no crime permanente sua execução se prolonga no tempo. Em outras palavras: a conduta descrita no verbo típico se prolonga no tempo: privar, ter em depósito, manter, etc..

O que nos parece é que está ocorrendo uma certa (con)fusão com os chamados crimes instantâneos com crimes permanentes. Os crimes instantâneos, que são a grande maioria dos tipos, se consumam com a realização de um ou de alguns poucos atos executórios. Exemplo básico é o homicídio, cujo verbo é matar. A conduta de matar ocorre em um ou alguns poucos atos. O fato de a vítima não ressuscitar não tem o condão de rotular o crime como permanente. A partir do momento em que ocorre a morte encefálica, o crime já se consumou, está com sua execução "encerrada". O que se pode ter é o chamado crime instantâneo, mas com efeitos permanentes. A propósito, essa figura do crime instantâneo de efeitos permanentes surgiu como classificação exatamente para não se confundir duas figuras que são sim distintas: de um lado o crime permanente, e de outro o crime instantâneo que possui consequências "eternas".

Diante do que foi acima dito, não houve estado de flagrância, com a devida vênia do ministro Alexandre de Moraes, que afirmou que ao postar o vídeo havia caracterizado o crime permanente. Indaga-se, qual? Temos que nos ater ao verbo para verificar se a execução se prolonga no tempo. E nenhum dos crimes contra a Segurança Nacional mencionados são permanentes. O deputado cometeu em tese instantâneos ou então atos preparatórios de outros delitos (cf. DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo. Crime permanente e a prisão em flagrante do deputado Daniel Silveira. Disponível aqui).

Há um outro aspecto que defendo, que entendo até de muito mais relevância do que a discussão sobre crimes permanentes: como se sabe, flagrante vem do latim flagrans, aquilo que está crepitando. Alguns autores conceituam-no como "certeza visual da prática do crime". Nós preferimos dizer que a melhor definição seria "indícios visuais veementes da prática crime". Afinal, certeza só após trânsito em julgado da condenação.

Pois bem, o flagrante tem um aspecto visual, a situação está na sua frente. Tanto é que se pega a pessoa, fisicamente falando, e se leva para o delegado de Polícia – que poderá ratificar ou não o flagrante. É por isso que, rogando novamente a devida vênia ao ilustre ministro, eu não consigo imaginar um "mandado de prisão em flagrante". No flagrante não há ordem judicial, porque o crime está diante da autoridade ou até mesmo de qualquer do povo (art. 301 do CPP). Caso não esteja diante de mim, não é flagrante. E como o deputado não estava diante do ministro, não é flagrante.

Ousamos dizer que o ministro tomou esta atitude porque não cabe preventiva contra parlamentar, apenas flagrante por crime inafiançável. Aí surge essa figura estranha e peculiar do "mandado de prisão em flagrante".

Agora, uma última observação acerca da soltura: o Ministério Público Federal já havia se manifestado há algum tempo pela substituição da prisão por outras medidas cautelares. A partir do instante em que a Constituição adota um sistema acusatório (art. 129, I, dentre outros), a prisão não poderia se prorrogar sem pedido expresso do órgão acusador – mas não foi isso que aconteceu, pelo contrário. E vai entender... 

Acredito que tudo isso é fruto da instauração de inquérito ex officio pelo STF, figurando como órgão investigador e julgador. Mas aí já é outra história.

*Michel Reiss é mestre pela UFMG, doutor pela Escola Superior Dom Helder Câmara / Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Atua como professor na ESDHC e é advogado criminalista

O texto reflete a opinião pessoal do autor, não necessariamente do Dom Total. O autor assume integral e exclusivamente responsabilidade pela sua opinião.



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