Direito

31/03/2021 | domtotal.com

A tributação de software por ISSQN, o entendimento do STF

Ministros têm adequado o conceito de 'serviço' diante das mudanças tecnológicas

A tecnologia tem apresentado novos desafios ao Direito e legislação merece constante revisão
A tecnologia tem apresentado novos desafios ao Direito e legislação merece constante revisão (Pixabay)

Talita Ferreira de Brito dos Reis*

A constante evolução tecnológica é algo que nos circunda enquanto sociedade e, por vezes, as inovações dela advindas conflitam com as normas jurídicas pré-existentes, gerando dúvidas acerca da sua aplicabilidade. No caso em análise, qual seja o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a questão que se suscitou foi a inconstitucionalidade da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do estado do Mato Grosso que, ao consolidar normas referentes ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no estado, impôs, em seu art. 2º, § 1º, inciso VI, que o ICMS incidiria também sobre as operações com programas de computador - software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.

Ao julgar o caso, a ministra relatora, Cármen Lúcia, entendeu pela constitucionalidade da referida norma no que concernia à incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorresse apenas de forma digital e virtual. Foi acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes e Nunes Marques. Todavia, o voto vista do ministro Dias Toffoli foi acompanhado pela maioria formada pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux e Marco Aurélio, salvo este último quando à modulação de efeitos proposta por Toffoli.

Para entender o julgado é preciso recorrer ao julgamento do Recurso Extraordinário 176.626/SP, sessão de 10/11/98. Isso porque nessa assentada a Primeira Turma da Suprema Corte entendeu pela incidência do ICMS sobre operações com software gravados em suporte físico e comercializado no varejo - estes seriam os chamados softwares de prateleira. Para tanto, entendeu-se que a tributação recairia apenas sobre a circulação física da matéria tangível que transportava o produto em si, sendo padronizado e comercializado em escala industrial.

Nessa toada, ainda que pelo desenvolvimento tecnológico não haja mais a venda de produtos desta natureza de forma física, se dando regularmente por downloads via internet, a ministra Relatora e o ministro Edson Fachin entenderam que remanesceria a característica de circulação de mercadoria. Já o ministro Gilmar Mendes fez uma distinção entre o software de prateleira e o software personalizado, entendendo que nos casos em que houvesse o desenvolvimento de programa confeccionado para cliente específico, haveria a incidência de ISS.

Contrariamente a este entendimento, o ministro Dias Toffoli colacionou trecho de seu voto constante do julgamento da ADI nº 5.659/MG, de sua relatoria, em que se discutia tema análogo. Nessa perspectiva, o ministro concluiu pela incidência apenas do imposto municipal de ISS sobre o licenciamento ou a cessão de uso de direito de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal 116/2003 ao caso em análise. Isso porque entendeu o ministro que o conceito de "serviço" para fins de incidência do ISS já vinha sofrendo alterações perante os julgados do próprio STF. Para ele, a perspectiva clássica de diferenciação de "prestação de serviços" como obrigação de fazer e "circulação de mercadoria" como obrigação de dar já não satisfaz mais a complexidade das operações firmadas na contemporaneidade.

Ademais, ressalta que a Lei 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sua comercialização no país, além de conferir à propriedade intelectual de programa de computador o mesmo regime de proteção outorgado às obras literárias pela legislação de direitos autorais, ensina que "o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença" (art. 9º).

Não havendo esse contrato, o documento fiscal atinente à aquisição ou ao licenciamento de cópia do software servirá como comprovante de regularidade de seu uso (parágrafo único do mesmo artigo). Há de se ressaltar que tanto a criação quanto o desenvolvimento, manutenção e atualização do software depende absolutamente de esforço intelectual humano. E, nesse sentido, salienta-se trecho do voto do ministro Marco Aurélio que sintetiza seu entendimento sentido de que: "software é criação   intelectual, produto do engenho humano, revelando imprescindível esforço com a finalidade de desenvolvê-lo. Ao ser disponibilizado, não pressupõe transferência de propriedade, mostrando-se impróprio tomá-lo como mercadoria".

À vista do exposto, percebe-se que a Suprema Corte vem adequando o conceito de "serviço" às novas realidades, haja vista o desenvolvimento tecnológico e os modos inovadores de prestação de serviço à distância, via computação. Assim sendo, no caso analisado há o encaixe perfeito do que dispõe a lista anexa à Lei Complementar 116/03, subitem 1.05 - "Licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computação", confirmando a incidência apenas e tão somente do ISS pelo serviço de software, sendo a sua arrecadação de competência exclusiva dos municípios.

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Talita Ferreira de Brito dos Reis é pós-graduanda em Direito Tributário pelo Centro de Estudos em Direito e Negócios (Cedin), graduada em Direito pela Dom Helder Escola de Direito e advogada no Escritório Spencer & Vasconcelos Advogados Associados.



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