Direito

07/04/2021 | domtotal.com

Contratação de advogado pela administração pública sem limitação: constitucionalidade ou insegurança jurídica?

Trata-se de uma discussão sobre a exceção em se permitir, em virtude da tecnicidade, assessoria jurídica especializada sem procedimento de licitação

A contratação mediante licitação visa, portanto, resguardar a isonomia e a impessoalidade entre os interessados, sem que um prestador de serviços ou empresa seja preterido em relação a outro
A contratação mediante licitação visa, portanto, resguardar a isonomia e a impessoalidade entre os interessados, sem que um prestador de serviços ou empresa seja preterido em relação a outro (Pixabay)

Andreia Batista*

Diferente de um consumidor comum que possui a liberdade de comprar produtos e contratar serviços da forma que melhor lhe convier, escolhendo marcas, empresas e valores, a administração pública, que é o conjunto de órgãos, serviços e agentes que compõem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, somente pode adquirir bens e contratar serviços a partir de um processo licitatório, em que várias empresas e prestadores de serviços podem manifestar sua vontade de prestar serviços para os entes públicos.

A contratação mediante licitação visa, portanto, resguardar a isonomia e a impessoalidade entre os interessados, sem que um prestador de serviços ou empresa seja preterido em relação a outro. Além disso, a administração pública sempre busca por uma proposta mais vantajosa, que, muitas vezes, leva em consideração o menor preço e a melhor técnica. Quando esses critérios deixam de ser observados, as partes incorrem em ato de improbidade administrativa, que pode acarretar uma série de penalidades aos envolvidos.

Mas uma situação que chegou ao Supremo Tribunal Federal foi a possibilidade de se excluir a necessidade de promover licitação para a contratação de advogados pela administração pública. A partir de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 45), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pede que sejam declarados constitucionais dois dispositivos da Lei de Licitações, Lei nº 8.666/1993, que já permitia a contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação. Isso porque, o trabalho da advocacia, além de ser uma atividade especializada, é baseado em critérios de confiança, o que não pode ser medido em uma competição.

De acordo com a OAB os artigos 13, inciso V e 25, inciso II da lei preveem claramente a possibilidade da administração escolher advogados para atuar em suas causas, mas mesmo assim, há casos em que contratações baseadas nesses artigos são consideradas atos de improbidade administrativa em comparação ao que dispõe o art. 37, § 4º da Constituição Federal. E justamente por essa divergência, o caso foi para o STF.

Ao analisar o caso no Supremo, o Ministro Luís Roberto Barroso relembrou que há quase trinta anos, o legislador considerou que a defesa de causas judiciais ou administrativas é serviço técnico especializado e que, portanto, não precisa ser licitado. Com base nisso, considerou constitucionais os dispositivos da Lei nº 8.666/1993. Contudo, o relator fez uma ressalva: desde que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública comprove a necessidade de procedimento administrativo formal, a notória especialização profissional, a natureza singular do serviço, a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e que o preço pago pelos serviços seja compatível com o praticado pelo mercado.

Foram nessa linha de pensamento os Ministros Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, em um julgamento que ocorreu em outubro de 2020.

No entanto, a Ordem dos Advogados do Brasil entendeu que, justamente pela singularidade dos serviços, não há como medir os honorários advocatícios, além de questionar quem mediria se os valores são altos, baixos ou adequados. Além disso, a OAB defende que provar que os advogados já existentes no Poder Público não dão conta de absorver a demanda seria bastante temerário. Por causa desses questionamentos, o Ministro Gilmar Mendes solicitou a retirada de pauta do processo para melhor análise. Em decorrência disso, o julgamento do processo será retomado em junho deste ano.

Caso seja declarada a constitucionalidade dos artigos 13, inciso V e 25, inciso II da Lei nº 8.666/1993, a contratação de advogados pela administração pública sem licitação não será considerada ato ilegal que culmine em improbidade administrativa. No entanto, caso o julgamento siga na linha de provimento parcial, acolhendo as ressalvas feitas pelo Ministro Luiz Roberto Barroso, que sugere que os valores a serem pagos pelos serviços acompanhe o valor de mercado e que a administração pública comprove que o seu corpo técnico é insuficiente para dar conta da demanda jurídica, corre-se o risco de resolver um problema e criar outro, pois será necessários estabelecer critérios balizadores pelos quais os entes deverão se basear, sem contar a enorme insegurança jurídica que poderá surgir. 

*Advogada, mestre em Direito Político pela Universidade Federal de Minas Gerais, especialista em Direito Constitucional e autora de obras de Direito Constitucional e Político.



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