Direito

04/05/2021 | domtotal.com

O princípio da insignificância em 2021

Para que se legitime a intervenção penal é necessário que a lesão ou perigo sejam significantes

Ministra determinou o trancamento de uma ação penal em que o paciente, preso, reincidente, era processado pelo furto de dois sacos de material reciclável, avaliado em R$ 30,00
Ministra determinou o trancamento de uma ação penal em que o paciente, preso, reincidente, era processado pelo furto de dois sacos de material reciclável, avaliado em R$ 30,00 (Carlos Alves Moura)

Michel Reiss*

Houve uma decisão monocrática da ministra Carmem Lucia, do Supremo Tribunal Federal, no último dia 22 de abril de 2021, que abordaremos com mais profundidade abaixo (HC 200.764/SP). Em síntese, a ministra determinou o trancamento de uma ação penal em que o paciente, preso, reincidente, era processado pelo furto de dois sacos de material reciclável, avaliado em R$ 30,00. Mas antes são necessárias algumas considerações sobre o princípio da insignificância.

Ele foi pensado pelo alemão Claus Roxin há várias décadas, e "chegou" ao Brasil com grande atraso, apenas na década de 1990. Roxin se baseou no princípio da subsidiariedade (ou ultima ratio) para construir a doutrina, que por sua vez prevê que o Direito Penal só será chamado a agir caso os demais ramos do Direito sejam insuficientes, já que seria a "última instância" para a intervenção jurídica.

Segundo o autor, não basta a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico. Para que se legitime a intervenção penal é necessário que a lesão ou perigo sejam significantes, "dignos" ao ponto de receberam uma sanção de natureza criminal.

O principal exemplo da aplicação do princípio está nos delitos contra o patrimônio (apesar de ser possível aplicá-lo em questões ambientais, sonegações fiscais etc. etc. etc.). Imagine-se um furto, ou uma apropriação indébita (em que não há violência ou grave ameaça à pessoa) no valor de R$ 10,00. Ainda que haja tipicidade formal, não significa que a conduta seja típica. Afinal, tipicidade não ocorre como um jogo infantil de encaixes, ou seja, não se trata de um "mero" encaixe da conduta à norma. Ainda é necessário que a conduta seja "substancialmente" típica. É o que se convencionou chamar de tipicidade material.

Aqui a análise recai no bem jurídico, não bastando verificar se houve a lesão ou a exposição a perigo, o que seria resolvido pelo princípio da ofensividade. Já na insignificância se examina se a lesão ou exposição a perigo foi realmente substancial (abstraindo-se a discussão sobre crimes de perigo concreto ou abstrato, o que por si mereceria um trabalho de pós-graduação). Por isso que se costuma falar em "afetação do bem jurídico".

Nada mais lógico do ponto de vista principiológico, além do que o art. 5º, caput, da constituição coloca a liberdade como valor a ser protegido, logo após se falar do valor vida. Isso já basta para que se constate que a privação da liberdade é algo da maior seriedade, e só pode ocorrer quando todos os critérios de imputação penal sejam atingidos. E a significância da lesão é um desses critérios.

Por tudo o que foi dito, o furto, ou a apropriação indébita de R$ 10,00, que utilizamos como exemplo, seria materialmente atípica, e portanto não caracterizaria crime.

Lamentavelmente, a jurisprudência não acompanhou a doutrina. Desde a década de 1990 a doutrina já discute e defende o princípio da insignificância como critério para aferição da tipicidade material. Entretanto, naquela época a jurisprudência rechaçava o princípio de uma forma até agressiva. À época era comum ler decisões em que os julgadores simplesmente afirmavam: "o princípio da insignificância não está previsto no Código Penal" – como se lei fosse sinônimo de direito. A pensar de tal forma, bastaria que um estudante lesse um vade mecum bem completo e se tornaria bacharel em direito.

Muito lentamente a jurisprudência foi aceitando o princípio da insignificância, até que Supremo Tribunal Federal estabelecesse, em 2004, quatro critérios para aferição da insignificância. São eles: "a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello).

Do ponto de vista dogmático, os critérios acabam se misturando, mas não deixam de ser vetores nessa análise (cf. MENDONÇA, Tarcísio Maciel Chaves de. Crítica à posição do STF sobre o princípio da insignificância. In.: CARVALHO, Alexandre Victor de; GOMES, Duarte Bernado (Orgs.). Ciências Criminais: estudos em homenagem ao Professor Guilherme José Ferreira da Silva. Belo Horizonte: D’Plácido, 2015).

A aplicação da insignificância ainda é discutida no caso dos reincidentes. A nosso ver, não há nenhum óbice, por dois motivos: a uma, porque há mais de um século não se tem um direito penal de autor, mas sim de direito penal do fato. Ademais, a tipicidade examina a conduta do agente, e não quem é o agente. Já a jurisprudência não é tão pacífica, e costuma ser um pouco mais rigorosa, apesar de entender que a reincidência por si só não impede o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela insignificância, como decidiu a ministra Carmem Lúcia no caso em exame.

E aqui retornamos ao que foi dito no início do texto. O paciente do HC foi preso em flagrante (e consequentemente se abriu inquérito policial); na audiência de custódia a prisão foi convertida em preventiva; o Tribunal de Justiça de São Paulo indefere a liminar em habeas corpus; o Superior Tribunal de Justiça, então provocado em outro habeas corpus, também indefere a liminar (com um argumento absurdamente formal, que não cabe HC contra indeferimento de liminar – Súmula 691 do STF – e, por tal razão, o paciente permanece preso e respondendo a ação penal).

A combativa Defensoria Pública apresenta novo habeas corpus, desta vez para o Supremo Tribunal Federal. Argumentou que a Súmula 691, já mencionada acima, não poderia obstar a soltura do paciente e inclusive o trancamento da ação penal, eis que a conduta por ele praticada era manifestamente atípica, por ausência de tipicidade material.

A ministra Carmem Lucia, a quem foi distribuída a ação, deu razão à Defensria Pública. Entendeu que o caso era realmente tão grave que não caberia aplicar a Súmula 691. Ademais, afirmou a Ministra:

A conduta do paciente, apesar de amoldar-se à tipicidade formal e subjetiva, não se dota de tipicidade material, consistente na relevância penal da conduta e do resultado típico, verificando-se a insignificância da lesão produzida no bem jurídico tutelado.

Da leitura do termo de interrogatório que consta do auto de prisão em flagrante, verifica-se que, na data dos fatos, o paciente vivia em situação de vulnerabilidade econômica e social. Relatou que era pessoa em situação de rua e que foi "pegar uns recicláveis, para manter sua subsistência; que iria vender os recicláveis para pagar comida; que para pegar tais recicláveis teve que pular o muro da cooperativa de recicláveis" (fl. 6,e-doc. 2). [...]

Quanto ao caráter subsidiário do sistema penal, mostra-se desnecessário o poder punitivo estatal sobre o paciente, pois mesmo a pena mínima a ser aplicada é desproporcional à conduta de quem está em situação de vulnerabilidade social e econômica [...] Pelas particularidades da espécie em exame, incide, no caso, o princípio da insignificância.

Nenhum acréscimo, nenhuma ressalva, nenhuma alteração a serem feitos ao decidido pela ministra Carmem Lúcia.

E um último comentário: muito se escuta que o STF não deveria julgar casos de R$ 30,00. Com todo o respeito, discordamos veementemente de tal posição. Na verdade, não são os R$ 30,00 reais que estão em discussão – tanto é assim que o objeto do furto foi restituído. Na verdade, o que o Supremo está julgando é a liberdade! E, como já dissemos, a liberdade aparece como segundo bem entre os tutelados pelo art. 5º, caput, da Constituição, logo após a vida. Já que o Supremo Tribunal Federal passa grande parte do tempo julgando questões econômicas, aplicação de impostos etc., nada mais lógico que possa julgar a liberdade do cidadão – que é muito mais relevante que questões econômicas, por maiores que sejam. Especialmente de um morador de rua, membro da camada social que provavelmente é a mais vulnerável, estava preso por subtrair míseros trinta reais para matar a fome. É esta a liberdade que está sendo julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que é a última chance (ou instância) desse cidadão ter restituída sua liberdade. Como intitulamos uma coluna há algum tempo neste Portal: "Esta tão desvalorizada liberdade".

*Michel Reiss é mestre pela UFMG, doutor pela ESDHC/PUC-Rio e professor na ESDHC e advogado criminalista

O texto reflete a opinião pessoal do autor, não necessariamente do Dom Total. O autor assume integral e exclusivamente responsabilidade pela sua opinião.



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