Direito

22/07/2021 | domtotal.com

O adicional noturno e os jogadores profissionais de futebol

Tratando-se de futebol, o magistrado laboral deve analisar a lei desportiva (Lei Pelé) e valer-se da lei comum

Vitor de Araújo Evangelista
Vitor de Araújo Evangelista (Pixabay)

Vitor de Araújo Evangelista*

Vez ou outra os operadores do direito desportivo se deparam com uma questão extremamente desafiadora e pertinente: o adicional noturno é devido para os jogadores de futebol?

A discussão se reacendeu recentemente, em razão do deferimento do benefício em favor de alguns atletas, como Dierson Kuhn, ex-Botafogo, pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, em junho de 2021 e Maicon, que atualmente joga pelo Grêmio, mas beneficiado pelo tempo em que atuou pelo São Paulo (2012 a 2015), pela 11ª Turma do TRT da Segunda Região, em 2020.

Inicialmente, deve-se compreender que o adicional noturno, instituto do direito do trabalho, previsto nos artigos 73 da CLT e 7º, IX, da Constituição Federal, trata da remuneração superior (acréscimo de 20% sobre a hora trabalhada) para o trabalho noturno (aquele praticado entre 22h e 05h) em relação ao labor diurno.

O posicionamento jurisprudencial dominante manifesta-se pela não aplicação do adicional noturno aos atletas profissionais, porém referido posicionamento não é pacífico, conforme o que se segue.

Uma das principais causas para a referida divergência é a lacuna legislativa sobre a matéria. A Lei 9615/98 (Lei Pelé), que institui normas gerais sobre o desporto, foi omissa em relação ao adicional noturno, e conforme o seu artigo 28, parágrafo 4º, a legislação trabalhista comum poderia ser aplicada aos atletas, ressalvadas as peculiaridades constantes na lei esportiva.

Assim, ao analisar a possibilidade de concessão do adicional noturno aos jogadores, há doutrinadores que defendem a aplicação subsidiária da CLT e a disposição constitucional sobre o trabalho noturno, em razão da ausência de especificidade legal, vez que a Lei Pelé não trata da questão, sendo omissa em relação ao tema, e tornando, destarte, possível o deferimento do pagamento aqui debatido, com fulcro no artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Em contrapartida, se a lacuna normativa é favorável à concessão do benefício, diversos são os argumentos que sustentam o não deferimento do adicional, conforme a explanação a seguir.

Primeiramente, tem-se que a lei precisa atender às adequações do esporte. O adicional noturno não pode ser devido aos atletas profissionais, tendo em vista que o futebol é uma atividade peculiar e o contrato especial de trabalho desportivo é autônomo, não podendo ser resolvido a partir de análises puramente provindas da CLT ou lei similar.

O juiz do trabalho precisa levar em conta as particularidades do desporto, devendo basear-se somente na frieza da lei quando se deparar com questões genéricas, corriqueiras de trabalhos comuns.

Inegavelmente o atleta profissional de futebol é um trabalhador, no entanto, não pode ser tratado como um obreiro comum, sobretudo no que tange ao adicional noturno, ao passo que, para além de diversas peculiaridades atinentes à profissão, possui direitos não previstos aos demais trabalhadores, como luvas, bichos, dentre outros.

Portanto, tratando-se de futebol, o magistrado laboral não pode focar somente na CLT, mas deve analisar a lei desportiva (Lei Pelé) e valer-se da lei comum, evitando incompatibilidades entre os dispositivos e os princípios do direito desportivo.

Incontestavelmente o trabalho noturno possui um valor especial, conforme a Constituição Federal, argumento que poderia servir para a aplicação irrestrita do adicional para os atletas, contudo, a própria Carta Magna escancara que a letra fria da lei geral não pode servir para dirimir todos os conflitos do contrato de trabalho de um atleta, conforme o exemplo:

A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXXIII, proíbe o trabalho noturno para menores de 18 anos, e, conforme o esperado, nunca houve nenhum movimento no sentido de os atletas menores serem impedidos de jogar às 22 horas.

Se assim fosse, carreiras meteóricas de jogadores promissores e precoces seriam extremamente prejudicadas, ao passo que muitos estreiam e passam a ser importantes para os clubes muito cedo, como Diego Ribas, que em 2002 foi protagonista do título Brasileiro aos 17 anos, no Santos, e o craque Neymar, que em 2009 estreou profissionalmente com a mesma idade, no mesmo clube.

O exemplo citado evidencia que o contrato especial de trabalho desportivo transcende os demais diplomas legais, que não podem ser analisados friamente e de maneira distante do contexto desportivo.

Desta forma, a Constituição prevê remuneração diferenciada para o trabalho noturno, porém deve-se ressaltar que os atletas não são submetidos às práticas noturnas por vontade própria dos empregadores, mas por questões contratuais, que escapam da relação laboral.

Em regra, os horários das partidas são definidos pelas entidades organizadoras das competições, que privilegiam as transmissões televisivas e, por conseguinte, beneficiam os jogadores, ao passo que a partir do televisionamento passa a ser devido o direito de arena (remuneração não inferior a 5% sobre a receita das transmissões televisivas, em razão das imagens do evento) aos mesmos.

Neste contexto, visando solucionar o dissenso doutrinário, surge como alternativa plausível a possibilidade de consolidar o entendimento pela não concessão do benefício para os jogadores hipersuficientes (de forma geral, os que atuam nas Séries A e B do Campeonato Brasileiro e têm suas partidas transmitidas recorrentemente), vez que, conforme supracitado, possuem o direito de arena.

Não obstante, deve-se avaliar que quando se trata de atletas hipossuficientes (geralmente os que atuam nas Séries C e D), o fato de serem obrigados a jogar ou treinar a partir das 22h, sem motivos razoáveis (como as transmissões citadas), passa a ser plausível o recebimento do adicional.

Outra hipótese interessante encontra-se no possível surgimento de uma pormenorizada legislação especial sobre o contrato especial de trabalho desportivo (como as já existentes em países como Espanha, Portugal e Itália, por exemplo) a fim de pacificar os temas que concernem aos direitos e deveres dos atletas profissionais de futebol.

Conforme já mencionado, uma alteração legislativa seria de suma importância para a harmonia do tema, no entanto, há de se salientar que a utilização de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho também seria relevante para que se encontre um denominador comum e surja uma regulação firme, como em Portugal, por exemplo, em que há dispositivo legal que prevê o piso salarial para atletas de primeira e segunda divisão a partir de norma coletiva.

Entretanto, visando o benefício de todos os sujeitos envolvidos nestas relações, resta indubitável a necessidade de um pronunciamento contundente por parte do TST sobre a matéria, vez que firmaria precedente para conflitos semelhantes.

Ainda na busca por meandros rentáveis, temos o interessante artigo 28, parágrafo 4º, inciso III, da Lei Pelé, que traz a possibilidade dos "acréscimos remuneratórios" (quantias devidas aos atletas por participação em atividades que direta ou indiretamente compõem a rotina de um atleta de alto nível como viagens e concentrações, por exemplo) no contrato do atleta, e, nesse sentido, a questão do adicional noturno poderia ser resolvida a partir da autorização expressa por parte do legislador para que sejam pactuados entre clubes e atletas, no contrato de trabalho, as disposições sobre o referido benefício, sob a égide deste dispositivo.

Ante o exposto, percebe-se que o adicional noturno ainda será objeto de muitos debates jurídicos, a partir dos sólidos entendimentos que sustentam tanto os argumentos favoráveis quanto os desfavoráveis ao deferimento do benefício.

O autor do texto entende não ser devido o adicional noturno aos atletas. Qual é a sua opinião, leitor?

*Vitor de Araújo Evangelista é advogado formado pela Dom Hélder Escola de Direito.

O texto reflete a opinião pessoal do autor, não necessariamente do Dom Total. O autor assume integral e exclusivamente responsabilidade pela sua opinião.



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